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【广东广强律师事务所公司法律事务部法律实务专辑(三)】 公司法定代表人及相关法律风险的二十八个问题
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 【广东广强律师事务所公司法律事务部法律实务专辑(三)】

 公司法定代表人及相关法律风险的二十八个问题

编辑整理/广东广强律师事务所 陈琦

一、    公司的法定代表人在法律上有何意义?

答:公司是法人,即法律拟制的人,并没有实体,因此其职权的行使仍然要落实到具体的、真实的人身上。法定代表人就是在法律层面上代表公司的人。

《民法通则》第三十八条规定:依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人。因此,公司的法定代表人是指依照法律或者公司章程规定,代表公司行使职权的负责人。理论上,公司的法定代表人对内是公司管理核心,对外则代表公司,其以公司名义实施的行为由公司承担法律后果。

 

二、    法定代表人和公司是什么关系?

答:法定代表人与公司之间的关系类似于代理关系,但与代理关系有区别,即代理人的行为不是被代理人本身的行为,只是对被代理人发生直接的法律效力,而法定代表人的行为就是企业、事业单位等本身的行为。因此准确地说,法定代表人与公司之间的关系是一种法定的代表关系。

 

三、    哪些人可以担任公司的法定代表人?

答:《公司法》第十三条规定:公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。因此,可以担任法定代表人的是董事长、执行董事或者经理。法定代表人只能是一人,具体是谁由公司章程规定。

 

四、    是否只有股东才有资格担任法定代表人?

答:不是。持有股权的股东是公司的所有人,而法定代表人是公司的代表,二者并没有直接的联系,只是因为实践中往往由股权最多的股东出任董事长或执行董事,而总经理大多也持有股权,才会造成法定代表人必须是股东的错觉。

因此如前述法律规定,只要是董事长、执行董事或者经理即可担任公司的法定代表人,对其是否持有股权并无要求。

 

五、    中国公司的法定代表人是否有国籍、年龄、学历等方面的限制?

答:我国法律对法定代表人无国籍要求,登记时只需提交公司的任职证明和法定代表人的身份证明即可;我国法律对法定代表人的学历没有要求,但要求法定代表人必须必须是具有完全民事行为能力的公民,也就是说应当年满18周岁,且精神智力状况完全正常。

 

六、    哪个机构以何种方式可以决定选任或者更换法定代表人?

答:《公司法》第十三条规定:公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。《企业法人法定代表人登记管理规定》第五条规定:企业法定代表人的产生、免职程序,应当符合法律、行政法规和企业法人组织章程的规定。

因此,哪个机构以何种方式选任或者更换法定代表人由公司章程规定,只要不违反法律的强制性规定即可,常见的方式是通过股东会(股东大会)决议或者董事会决议来作出选任、更换法定代表人。

 

七、    公司需要按什么程序作出变更法定代表人的决议?

答:按照公司章程规定的程序。

另外,如果公司章程直接记载了法定代表人的具体人员,更换法定代表人意味着要重新签署章程,就需要经代表2/3表决权的股东通过,反之则不用。

 

八、    未向工商登记部门办理变更手续的法定代表人变更是否有效?

答:对外无效,对内有效。

最高人民法院公报刊登的“大拇指环保科技集团(福建)有限公司与中华环保科技集团有限公司股东出资纠纷案”指出了最高院的倾向性意见:《中华人民共和国公司法》第十三条规定,公司法定代表人变更应当办理变更登记。对法定代表人变更事项进行登记,其意义在于向社会公示公司意志代表权的基本状态。工商登记的法定代表人对外具有公示效力,如果涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议,应以工商登记为准。而对于公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议,则应以有效的股东会任免决议为准,并在公司内部产生法定代表人变更的法律效果。 

同样是最高人民法院公报刊登的安徽滁州中院判决凹坭公司诉金卫玲等股东利益赔偿案也指出公司办理法定代表人变更登记手续,不是法定代表人产生的必要条件。原公司法定代表人不能以未办理工商登记为由,对抗公司股东会和董事会的决议。

 

九、    法定代表人的选任有哪些禁止性条件?

答:《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条规定了八种不得担任法定代表人的情况,分别是:

(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;

(二)正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的;

(三)正在被公安机关或者国家安全机关通缉的;

(四)因犯有污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪,被判处刑罚,执行期满未逾三年的;或者因犯罪被判处剥夺政治权利,执行期满未逾五年的;

(五)担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理,并对该企业的破产负有个人责任,自该企业破产清算完结之日起未逾三年的;

(六)担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人,并对该企业违法行为负有个人责任,自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的;

(七)个人负债数额较大,到期未清偿的;

(八)有法律和国务院规定不得担任法定代表人的其他情形的。

 

十、    公司的法定代表人涉嫌刑事犯罪被采取强制措施,是否需要变更法定代表人?

答:需要。

如前述第六个问题所言,《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条第二项规定正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的人不得担任法定代表人,因此法定代表人因涉嫌刑事犯罪被采取强制措施的公司必须变更法定代表人。

 

十一、  公司的法定代表人是执行董事(董事长),其涉嫌犯罪被刑事羁押而无法协助办理变更法定代表人的手续,该如何处理?

答:《企业法人法定代表人登记管理规定》第七条规定:有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议,而原法定代表人不能或者不履行职责,致使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的,可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议,依法作出决议。

根据上述规定,法定代表人是执行董事(董事长)且被刑事羁押而无法召开股东会的情况下,由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议,依法作出变更法定代表人的决议。

 

十二、  变更法定代表人需要办理什么手续?

答:(一)召开股东大会(股东会、董事会)作出变更法定代表人的决议。

(二)由拟任法定代表人签署变更登记申请书。

(三)向工商登记部门提出法定代表人变更登记的申请,提交对企业原法定代表人的免职文件、对企业新任法定代表人的任职文件以及由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。

(四)根据工商登记部门的需要填写《企业变更登记申请书》《公司变更登记审核表》《公司法定代表人登记表》等文件,提交营业执照正本、副本,法定代表人及拟任法定代表人身份证明等一系列材料。

(五)到质量监督管理部门办理企业组织机构代码证变更,到税务部门办理变更税证,再办理银行开户许可证变更等手续。

 

十三、  法定代表人签字与公章是否缺一不可,仅有法定代表人签字或仅有公章的合同是否有效?

答:根据合同约定情况而定。

《合同法》第三十二条规定:当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。因此如没有特别约定,公司法定代表人在公司的经营范围内,在职权范围内签署的合同即使没有加盖公章也是有效的;同理,仅有公章而没有法定代表人签字也是有效的。

但是,如果双方明确约定合同只有双方签字盖章签字并盖章后成立生效,则必须有法定代表人签字并加盖公章才能成为有效的合同。

 

十四、  法定代表人以公司名义签订公司经营范围以外的合同是否有效?

答:如合同约定内容并不违法且相对人为善意,则合同有效。

《合同法》第五十条规定:法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条规定:当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

因此,只要①合同本身不违反法律的强制性规定,②相对人为善意(不知情),则合同有效。

 

十五、  公司章程对法定代表人行使职权的约束性规定是否有效?

答:有效,在公司章程中对法定代表人代表权作出限制是防止其滥用权利的最主要方式,公司应当充分利用章程的自治权明确规定法定代表人权限范围。

但是,公司章程是公司内部文件,对善意相对人并没有约束力,法定代表人超越公司章程的职权范围对外进行的民事活动只要不违反法律的强制性规定则仍然有效。

 

十六、  法定代表人违反公司章程行使职权的行为损害了公司、股东的利益该如何处理?

答:可由公司、股东提起诉讼要求法定代表人赔偿。

由于法定代表人同时也是公司的董事或经理,依照《公司法》第一百四十九条:董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任以及第一百五十二条:董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼,法定代表人行使职权损害了公司、股东的利益,公司、股东均可以向法定人代表提起诉讼要求赔偿。

 

十七、  公司从事非法活动,法定代表人也需要承担责任吗?

答:需要。

《民法通则》第四十九条规定:企业法人有下列情形之一的,除法人承担责任外,对法定代表人可以给予行政处分、罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任:

“()超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的;

“()向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的;

“()抽逃资金、隐匿财产逃避债务的;

“()解散、被撤销、被宣告破产后,擅自处理财产的;

“()变更、终止时不及时申请办理登记和公告,使利害关系人遭受重大损失的;

“()从事法律禁止的其他活动,损害国家利益或者社会公共利益的。

 

十八、  并不实际从事公司经营的挂名法定代表人是否需要为公司的非法活动承担责任?

答:需要。法定代表人在法律上是公司法人的代表,对公司的行为负责,有保证公司合法经营的义务,因此即使是不实际从事公司经营的“挂名”法定代表人,也需要为公司的非法活动承担责任。

 

十九、  公司涉嫌刑事犯罪,法定代表人是否也要被追究刑事责任?

答:是的,但法定代表人在公司犯罪中不起实际作用的除外。

《刑法》第三十一条规定:单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出直接负责的主管人员,是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员,一般是单位的主管负责人,包括法定代表人。其他直接责任人员,是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员,既可以是单位的经营管理人员,也可以是单位的职工,包括聘任、雇佣的人员。

因此,除了在单位犯罪中不起实际作用的法定代表人外,公司涉嫌刑事犯罪的,需要同时追究法定代表人的刑事责任。

 

二十、  公司有未了结的民事诉讼、未履行法律文书的义务或者欠缴税款,是否对法定代表人有影响?

答:有影响,法定代表人可能会被限制出境。

《出境入境管理法》第十二条规定,“中国公民有下列情形之一的,不准出境:……(三)有未了结的民事案件,人民法院决定不准出境的”。

《民事诉讼法》第二百五十五条规定,“被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境,在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第三十七条规定:“被执行人为单位的,可以对其法定代表人、主要负责人或者影响债务履行的直接责任人员限制出境。”

《税收征收管理法》第四十四条规定,“欠缴税款的纳税人或者他的法定代表人需要出境的,应当在出境前向税务机关结清应纳税款、滞纳金或者提供担保。未结清税款、滞纳金,又不提供担保的,税务机关可以通知出境管理机关阻止其出境。”

 

二十一、    公司进入破产程序对其法定代表人有何影响?

答:首先,《企业破产法》第十五条规定,法院受理公司的破产申请后,法定代表人有以下义务:(一)妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料;(二)根据人民法院、管理人的要求进行工作,并如实回答询问;(三)列席债权人会议并如实回答债权人的询问;(四)未经人民法院许可,不得离开住所地;(五)不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。

其次,法定代表人如对该企业的破产负有个人责任,自该企业破产清算完结之日起三年内不得再担任其他企业的法定代表人。

 

二十二、    法定代表人擅自处理公司财产行为是否有效?

答:如相对人为善意,且并非处理公司主要资产,则行为有效。反之则不然。

由于法律规定,公司转让主要资产的应经股东会会议表决通过,法定代表人擅自处理公司主要财产超越了职权范围,且相对人有义务审查公司是否召集了股东会,决议成立的条件是否符合公司法和章程的规定,股东会议决议通过的记录是否由全体股东签字等问题。交易对方对重大交易应负谨慎调查的义务,不能仅仅根据法人代表的认可或者仅凭公司的印章就确信其效力。

相反,如果法定代表人擅自处理的并非公司的主要资产,为保证交易安全应认定该处分行为有效。

 

二十三、    法定代表人可否以公司名义贷款后用于个人消费?

答:不可以。

法定代表人虽然代表公司,可以公司名义从事民事活动,但在法律上其个人与公司具有不同的人格,因此各自的财产也不能混同。

如果法定代表人从一开始就是为了个人消费而以公司名义贷款,则可能涉嫌骗取贷款罪;如果法定代表人公司贷款后再产生用于个人消费的想法的,则可能涉嫌挪用资金罪,如是国有公司则有可能涉嫌贪污罪或者挪用公款罪。

 

二十四、    公司法定代表人的变更是否影响用工责任的承担?

答:不影响。实践中经常会发现新上任的管理者对员工说,过去的事情他并不知情,因此也不负责处理,但《劳动合同法》第三十三条规定:“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响劳动合同的履行。”

 

二十五、    法定代表人最常涉及的刑事犯罪有哪些?

答:公司是市场经济的重要主体,主要从事市场经济活动,因此公司及其法定代表人涉及的刑事犯罪主要是经济类相关的犯罪,主要有以下几类:

(一)   生产、销售伪劣商品类犯罪;

(二)   走私类犯罪;

(三)   商业贿赂类犯罪;

(四)   非法吸收公众存款、集资诈骗类犯罪;

(五)   侵犯知识产权类犯罪;

(六)   侵犯知识产权类犯罪;

(七)   侵吞资产类犯罪;

(八)   诈骗类犯罪;

(九)   挪用资金类犯罪;

(十)   黑社会性质犯罪;

(十一)      发票类犯罪;

(十二)      出资类犯罪;

 

二十六、    法定代表人签字的还款承诺书,是表示担保公司债务(或共同承担债务),还是仅表示公司的还款意愿?

答:视具体情况而定。

(一)若承诺内容与公司业务有关,且法定代表人明确表明愿意以个人身份承担债务(如,自称愿意与公司共同偿债、自称以个人财产向债权人清偿等),可根据承诺函内容直接认定其个人需承担的责任;

(二)若承诺内容模棱两可,或者存在一定歧义,但结合其它证据能够判断法定代表人具有个人承担公司债务的真实意思的(如承诺函中特意添加法定代表人的姓名、法定代表人以个人财产履行了部分承诺等),可以结合承诺的表述与相关证据做出综合判断;

(三)如果无法认定其具有个人承担债务的真实意思,则可以考虑认定其系作为法定代表人履行职务的行为。

 

二十七、    法定代表人该如何降低自己的法律风险?

答:(一)法定代表人应避免违反公司章程导致法律责任;

(二)法定代表人应避免违反公司法规定忠实、勤勉义务而导致赔偿责任;

(三)法定代表人应避免因安全事故、消防而导致责任;

(四)法定代表人应避免签订违规合同、违规交易导致的刑事责任;

(五)法定代表人应避免因财务问题导致的责任;

(六)法定代表人应避免因公司资产流失问题导致的严厉责任;

(七)法定代表人应避免可能承担的刑事责任;

 

二十八、    法定代表人能够采取哪些措施减少法律风险?

答:(一)在公司章程中增加相关免责条款。公司章程是股东之间的协议,可以自行增加相应条款,减少法定代表人因履行职责而可能需要承担的风险。

(二)通过集体决策程序,避免风险,及时记载相关会议记录。法定代表人执行公司股东会或董事会决议通过的事宜,除非违反法律、法规或公司章程的规定,否则法定代表人无需承担责任。

(三)购买法定代表人责任保险。我国主要保险公司均有针对企业高级管理人员的执行责任风险保险,当法定代表人因职务行为而需对外承担相应责任时,可以由保险公司就该部分予以赔偿,避免法定代表人的个人财产产生风险。

(四)及时咨询专业律师。由于专业的律师,尤其是专业的诉讼律师最了解企业法律风险的来源,也知道该如何避免和减少风险,因此在必要时咨询专业的律师是减少法律风险的重要途径。

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