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王思鲁律师经典代理词集
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王思鲁律师经典代理词集
 
尊敬的审判长、审判员:
依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《律师法》之规定,本律师受上诉人(原审被告)东莞市大岭山镇杨屋第十经济合作社的委托和广东广大律师事务所的指派,担任其与被上诉人(原审原告)梁东土地使用权转让纠纷一案的二审诉讼代理人。本律师接受委托后,查阅了案卷材料,仔细调查研究了本案的有关事实,刚才又参与了法庭调查,对本案有了较深刻的理解。现发表代理意见,其中心内容是:本诉已过诉讼时效,请求法院撤销原判,驳回被上诉人的诉讼请求。
理由是:
一、1994年3月被上诉人给付上诉人第一期地皮费时,上诉人即通知被上诉人收地,但由于当时房地产市场突然迅速滑坡(这是国人众所周知的),被上诉人无力进行实质开发而不接收。至1998年11月5日被上诉人起诉止,被上诉人与上诉人无任何联系达 4年8个月。根据法律规定,诉讼时效早已超过。
一审法院认为,上诉人与被上诉人于1993年12月31日签订的《土地租用协议》至今尚在协商履行中,与事实不符,更无法律依据。事实是,租地协议签订后,被上诉人由于资金紧缺而违反协议规定,迟至1994年1月31日和1994年3月28日才分两次基本交清首期地皮费(按协议规定,应在签订协议时即交付)。虽然如此,上诉人为使协议顺利履行,并没有依约追究其违约责任,而是依约积极平整土地,补偿青苗费,并通知被上诉人尽快收地。与此相反,被上诉人却一直不来收地,不与上诉人有任何联系,至1998年11月5日起诉止已达4年8个月。被上诉人之所以如此,一是因其交付首期地皮费后,房地产市场突然迅速滑坡,其认为要这块地已不合算而不愿收地;二是因其违约在先,惧怕上诉人向其追讨欠款及要求承担违约责任,而采取逃避的办法。显然,协议的履行至此已告终止。被上诉人主张双方签订的协议一直在协商履行中,根据“谁主张,谁举证”的原则,被上诉人对此要负举证责任,但是,被上诉人却一直没有出具任何相关证据。可见一审法院认定协议一直在协商履行中无事实根据,更无法律根据。
二、即使被上诉人权利被上诉人侵害,其亦是在1994年基本交清首期地皮费时已知,最迟在1996年3月何锦添租用该片土地时已知,但是,特别是从1996年3月至1998年11月5日被上诉人起诉止的长达2年8个月的期间内,被上诉人从未与上诉人有任何联系和向任何人或单位主张过权利。此更进一步说明被上诉人已放弃追偿权和土地使用权。
被上诉人不来收地,致使该地长期闲置,被上诉人的违约行为给上诉人造成巨大经济损失。1996年3月1日,上诉人终止与被上诉人于1993年12月31日签订的《土地租用协议》,将该地租给何锦添作为收购油桶废品使用至今(参见《相关证据材料小册》之一)。这是杨屋管区人人皆知的事实。被上诉人在庭审中否认何锦添所租的六亩地即是其与上诉人约定的租用地块,这一主张是不成立的。因为何锦添所租的六亩地就是上诉人与被上诉人在租地协议中约定的租地,在何锦添租用该地时,同一区域的其他土地都已被他人开发,何锦添所租地块又与被上诉人要租用的土地面积相等,这些事实不正说明何锦添租用的土地正是被上诉人租用的土地吗?还有,被上诉人以其不知上诉人租给他的土地位置和面积为由论证其不知何锦添租用的土地正是被上诉人租用的土地既不符合事实,亦不合情理。结合建设用地许可证和租地协议,被上诉人所租土地位置和面积是十分明确的;从情理上看,被上诉人花100多万元租地而不了解所租地位置、面积是不可思议的。如被上诉人否认这一事实,则只能说明在1996年3月以前权利已被侵害。总之,被上诉人肯定已知1996年3月以前权利已被侵害。其实,被上诉人对何锦添租地之事完全了解。何锦添在该块达陆亩之多、靠近交通要道的土地上收购废品,是有目共睹的事实。被上诉人为这块地付出了70万元,作为一个正常人,他是不会不关心这块地的状况,况且其就是该块地所在管理区的居民,他随时都可以也能够了解到这块地的情况。然而,被上诉人在上诉人把该片地租给何锦添后的2年8个月内(至1998年11月5日被上诉人起诉止),却从未向上诉人要求返还70万元的地皮费和与上诉人交涉。这一客观事实更进一步说明,被上诉人明显放弃了追偿权和土地使用权。究其原因,除如理由一所述外,还有,是因为其未按约定履行义务,而给上诉人造成了巨大经济损失(稍后详述),由于害怕上诉人追究其责任,故放弃这一权利。
三、被上诉人以无效合同权利的诉讼时效应从法院确认之日起计算不能成为抗辩理由。在我国,从学理到立法,再到司法实践均不认可无效合同权利的诉讼时效应从法院确认无效之日起计算的观点。综上所述,根据《民法通则》第135条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为二年”和第137条“诉讼期间从知道或应当知道权利被侵害起计算”的规定,本诉明显已过诉讼时效。恳请法院撤销一审判决,驳回被上诉人的诉讼请求,维护上诉人的合法权益。
虽然从法律和事实上看,本诉已过诉讼时效,但为使法院全面了解案情,在此本律师仍就有关事实作必要陈述。
即使双方的合同无效,互相返还财产和由过错方赔偿损失,被上诉人也至少应赔偿上诉人因履约而投入的平整土地费,补偿青苗费880788.50元,向东莞市国土局申请用地费用15万元,欠国土费21万元,欠电费5万元及荔枝果损失补偿费60万元(不包括上面计算过的青苗补偿费50万元),以及以及上诉人因被上诉人拒不履约降低租金将该块地租给别人使用的租金损失(具体证据已补充提交给法院两地相抵,被上诉人应赔偿上诉人款=(880788.50+150000+210000+50000+600000+降低转租租金的损失+闲置土地损失)-700000(元):
被上诉人在交付首期地皮费后不久,遭遇房地产市场突然滑破,开发土地的利润骤然下降,因而不愿依约履行其义务。与此同时,上诉人本着诚实信用的原则,积极履行约定义务,平整土地补偿青苗费共花费880788.50元(64笔)(参见《证据材料小册》之四),为向东莞市国土局申请用地支付费用15万元,至令尚欠国土费21万元,欠电费5万元(参见《证据材料小册》之三),这些花费都是为了办理梁东所要租用的土地的手续而引起的。另外算上荔枝果损失(参见《证据材料小册》之六)补偿费60万元(不包括上面计算过的青苗补偿费50万元),上诉人为防止损失扩大而将该地转租他人降低租金的损失(具体证据、数额已交法院)(参见《证据材料小册之七),以及被上诉人长期闲置地给上诉人造成的损失(参见证据材料小册之八)。被上诉人的违约行为导致上诉人的上述损失费用,有过错责任,应予以赔偿。
被上诉人已交给上诉人70万元,与给上诉人造成的损失相抵应予赔偿数额具体计算公式为:被上诉人应赔偿上诉人数额=(880788.50+150000+210000+50000+600000+转租降低租金损失+被上诉人闲置土地给上诉人造成的损失)-700000(元)。
从法律适用上看,一审法院对本案适用法律错误,上诉人与被上诉人签订《土地租用协议》的时间是1993年12月31日。一审法院在对本案判决上却引用了1995年1月1日起才生效的《中华人民共和国房地产法》第8条。除有法律明文规定外,法不溯及既往是法律适用的一项基本原则,以1995年1月1日生效的法律来裁利其生效前一年的行为显然是不正确的。
本案诉讼时效明显已过,应驳回被上诉人的诉讼请求,因此,对本案的实体审理并无实际意义。本律师深信二审法院一定能排除来自权力与金钱方面的干扰,彻底维护司法公正,作出驳回被上诉人诉讼请求的判决。
以上代理意见,请合议庭予以充分考虑。
               委托代理人:广东广大律师事务所律师
                                      一九九九年十月六日
 
 
 
 
尊敬的审判长、审判员:
 
我们分别接受广州都大投资管理有限公司、广州识点酒店管理有限公司的委托和广东环球经纬律师事务所指派,在原告广州中梦酒店物业管理有限公司(以下简称中梦公司)诉被告广州都大投资管理有限公司(以下简称都大公司)、广州识点酒店管理有限公司(以下简称识点公司)服务合同纠纷一案中分别担任被告都大公司、识点公司的代理人,出席今天的庭审活动。我们认为,经过法庭调查,本案事实已很清楚,我们综合的代理意见是:原告中梦公司在第1项诉讼请求中不具备诉讼主体资格,请求法院依法驳回原告中梦公司的起诉;原告中梦公司在第2、3项诉讼请求中没有充分的事实根据,请求法院依法驳回原告的诉讼请求。现就本案争议问题展开法律分析,发表如下代理意见:
 
一、原告中梦公司在第1项诉讼请求中不具备诉讼主体资格,无权代表原识点公司管理人员和广州市大亚湾酒店有限公司就管理人员工资、奖金、补偿工资和洗涤费提起诉讼。
(一)原识点公司管理人员的工资、奖金及补偿工资属劳动争议纠纷,原告中梦公司代表原识点公司管理人员通过法院诉讼程序向被告都大公司、识点公司追讨工资、奖金及补偿工资,其诉讼主体身份不适格。
首先,根据原告中梦公司和被告都大公司于2007年6月1日签署的《广州市都大国际商务酒店顾问合同》(以下简称《顾问合同》)第十条“因筹备建设期内,乙方为甲方推荐以下管理职位的人员人选,管理人员经甲方审核后聘用。……税后工资标准……”、第十三条“乙方所推荐之管理人员的工作关系归乙方所有,由乙方负责。但在经营管理期间必须遵守甲方相关行政制度的管理和约束。”以及第十四条“按照国家劳动法相关规定,乙方推荐之管理人员自到任之日起计工作每满十二个月可享受七个工作日的有薪假期……”的约定,我们可以看出,双方对于管理人员的聘用形式、工资标准、工作关系、工作形式、工作假期等均作了明确约定。
其次,这些管理人员均在被告识点公司担任管理职务,受被告识点公司规章制度的管理和约束。在工作过程中,均以被告识点公司名义进行劳动,并根据劳动法享有有薪假期、加班费等等。而不是以个人名义在被告识点公司进行经营管理工作。
再次,从这些管理人员的工资发放看,结合原告提供的证据,原识点公司管理人员每月的工资均由被告都大公司、识点公司直接发放到该管理人员的银行存折上,而不是原告中梦公司帐户。
最后,从原告中梦公司企业营业执照的注册经营范围看,原告中梦公司不具有劳动派遣资格。
因此,我们认为,这些管理人员的工资、奖金及补偿工资属劳动争议纠纷,受劳动法调整。根据劳动法相关规定,应当由管理人员自行向原告中梦公司以及被告识点公司提出并首先通过劳动仲裁的前置程序仲裁解决。原告中梦公司代表管理人员提起诉讼追讨工资、奖金及补偿工资在诉讼主体资格和程序上均没有法律依据。
(二)原告中梦公司向被告都大公司、识点公司追讨洗涤费,其诉讼主体身份不适格
首先,根据被告都大公司向法院提供的被告识点公司与广州市大亚湾酒店有限公司签署的《洗涤合同》证据看,洗涤合同主体为被告识点公司与广州大亚湾酒店有限公司。其次,从原告中梦公司提供的证据18以及被告都大公司提供的证据2看, 2008年6月至今,均由被告识点公司与广州市大亚湾酒店有限公司直接产生洗涤关系、支付洗涤费用。再次,没有任何证据显示原告中梦公司与被告识点公司发生过洗涤合同关系、洗涤费用支付。
既然原告中梦公司既没有与被告识点公司发生洗涤合同关系,也不能证据证明其与洗涤费有直接利害关系。那么,原告中梦公司有何事实和法律依据要求被告都大公司、识点公司支付这笔洗涤费?
此外,即便原告中梦公司自己认为有权追讨这笔洗涤费,那么根据被告识点公司与广州市大亚湾酒店有限公司签署的《洗涤合同》第八条“洗涤合同履行过程中发生争议,提交广州市仲裁委员会仲裁解决。”约定,也应当仲裁解决。
综上所述,我们认为,原告中梦公司就原识点公司管理人员的工资、奖金、补偿工资和广州市大亚湾酒店有限公司的洗涤费提出第1项诉讼请求不具备诉讼主体资格。根据《民事诉讼法》第108条之规定,应当依法驳回原告中梦公司的起诉。
二、在第2、3项诉讼请求中,原告中梦公司要求被告都大公司、识点公司支付2009年1月、2月顾问费没有事实根据。
(一)关于2009年1月顾问费
根据原告中梦公司提供的证据看,仅提供了2008年11月12日由识点公司支付顾问费5000元以及2009年1月12日由谢峰锋支付顾问费5000元的银行转帐单(原告证据16),原告中梦公司认为被告都大公司没有交纳2009年1月顾问费是没有依据的,是捏造事实的。
事实上,被告都大公司已于2008年12月10日通过银行进帐单向原告中梦公司支付2008年12月顾问费(见补充证据一),结合原告中梦公司与被告都大公司的顾问合同约定当月10日前支付当月顾问费以及双方一直以来交付顾问费的商业习惯可以肯定的是,由谢峰锋在2009年1月12日支付的顾问费5000元是交纳2009年1月顾问费。原告中梦公司仅向法院提供2008年11月、2009年1月支付的顾问费帐单,显然是想再多“敲”一笔顾问费,严重丧失商业诚信。
因此,我们认为,结合双方的证据看,被告都大公司、识点公司已支付2009年1月顾问费,原告中梦公司诉求支付2009年1月顾问费没有任何事实依据,也丧失了商业诚信。
(二)关于2009年2月顾问费问题
自酒店开业至今,由于原告中梦公司提供顾问服务及推荐的管理人员一直无法使酒店正常运营,其利用经营管理职务之便,与外部订房中心里应外合,赚取双重佣金,且没经公司董事会批核,随便升降工资,人事管理混乱,致使酒店每月运营成本远远高于收入,已造成被告都大公司、识点公司严重亏损并难以负荷。2009年2月,被告都大公司根据《顾问合同》撤换管理人员,并在2009年2月1、12日分别发函要求原告中梦公司重新推荐管理人员及对经营期间导致严重亏损之原因递交书面报告(原告证据21)。但原告中梦公司不予配合、不提供顾问服务,原告推荐的管理人员也不配合办理公司会计账务等交接手续,致使被告识点公司无法核算12月及1月的整个财务状况,造成自此无法衔接整个财务账目;并且,这些管理人员利用职务之便,将掌控被告识点公司的内部经营资料偷偷取走。从原告中梦公司提供的种种证据及原告中梦公司代理人庭审回应看,也足以证明了原告中梦公司及管理人员从被告识点公司取得的大部分内部资料。
我们认为,从原告中梦公司上述行为看,原告中梦公司已经严重违反《顾问合同》的义务。都大公司根据《顾问合同》第十六、十七条不予支付2009年2月份顾问费是符合《顾问合同》之约定,这完全符合《合同法》有关规定。
三、原告中梦公司提出的第1项诉讼请求的管理人员工资、奖金、补偿工资金额也与事实不符。
(一)诉讼请求要求支付的管理人员2008年第13个月的工资(即奖金)34500元与事实不符。原告所称的奖金是被告识点公司作为奖励性补助。2008年全年,在原告推荐的管理人员管理下,酒店经营严重亏损上百万,负责酒店经营管理的管理人员有何依据再享受作为奖励性的奖金?退一步看,即使被告要承担上述奖金,原告要求的金额也与实际情况不符。
(二)诉讼请求要求补偿一个月工资34500元,根据原告中梦公司其起诉状、证据及其诉讼代理人庭审所作的意见可以明确,原告中梦公司是依据被告识点公司于2009年2月1日所作的承诺及《顾问合同》第16、17条规定。但由于原告中梦公司一直未做好交接工作。且2009年2月12日被告识点公司已发函要求原告中梦公司“在2009年2月15日前到公司办理相关手续,否则逾期另作安排”,但原告中梦公司仍未做好交接工作及其他费用的结算。由于被告识点公司已作逾期安排,原告中梦公司诉求补偿一个月工资没有任何理由。
(三)诉讼请求要求支付2009年2月工资。根据原告中梦公司提供的2009年2月3日被告识点公司发出的公示及通告(证据20)以及被告都大公司提供的考勤纪录表,足以证明原告所讲的管理人员在2009年2月1日起已经不在被告识点公司上班。原告中梦称这些管理人员仍继续在被告识点公司上班没有任何证据证明。在庭审中,原告中梦公司诉讼代理人也提到这些管理人员参与被告识点公司在2月份发生的劳资纠纷,当时有街道派出所民警、街道办、劳动局的人均在场协调,原告中梦公司应就其在场提供证据证明,否则其说法是没有证据支撑的。
综上所述,原告中梦公司在其第1项诉讼请求中,诉讼主体资格不适格;原告中梦公司在其第2、3项诉讼请求中,捏造事实、违反合同约定在先且没有事实根据。因此,请求法院依法驳回原告中梦公司的起诉和诉讼请求!
尊敬的审判长、审判员:
被告识点公司在原告中梦公司提供顾问服务及其推荐的管理层经营管理下,导致酒店严重亏损,甚至濒临破产,这完全是因为原告中梦公司没有按合同约定提供符合要求的顾问服务,其推荐派驻的管理层严重失职并把酒店当成其“捞钱”小金库。原告推荐的管理层利用其全面掌管酒店经营管理权之便,未经董事会批核就随便给管理人员及员工升降工资,造成公司人事、财务管理混乱;还与外部订房中心里应外合,赚取双重佣金;在公司采购、洗涤服务方面,其采购、洗涤成本远高于正常采购、洗涤成本的三倍以上;公司内部会计账务混乱,这些管理人员对2008年12月及1月的会计账务没作任何处理及交接,并毁坏会计帐目及有关帐单,致使被告识点公司至今无法核算12月及1月的整个财务状况,还窃取被告识点公司内部机密文件并利用,其行为已涉嫌职务侵占、毁坏公司财务资料等犯罪,对此,被告都大公司、识点公司已向公安机关举报。
 
以上意见,敬请采纳。
 
广东环球经纬律师事务所
律师:王思鲁   周峰剑
       
 
 
 
 
尊敬的审判长、审判员:
 
我们分别接受广州陶元宾馆、长胜南洋酒店的委托和北京市大成律师事务所广州分所指派,在原告广州新大新酒店物业管理有限公司(以下简称新大新公司)诉被告广州陶元宾馆(以下简称陶元宾馆)、长胜南洋酒店(以下简称长胜南洋)服务合同纠纷一案中分别担任被告陶元宾馆、长胜南洋的代理人,出席今天的庭审活动。我们认为,经过法庭调查,本案事实已很清楚,我们综合的代理意见是:原告新大新公司在第1项诉讼请求中不具备诉讼主体资格,请求法院依法驳回原告新大新公司的起诉;原告新大新公司在第2、3项诉讼请求中没有充分的事实根据,请求法院依法驳回原告的诉讼请求。现就本案争议问题展开法律分析,发表如下代理意见:
 
一、原告新大新公司在第1项诉讼请求中不具备诉讼主体资格,无权代表原长胜南洋管理人员和广州市星河湾酒店有限公司就管理人员工资、奖金、补偿工资和洗涤费提起诉讼。
(一)原长胜南洋管理人员的工资、奖金及补偿工资属劳动争议纠纷,原告新大新公司代表原长胜南洋管理人员通过法院诉讼程序向被告陶元宾馆、长胜南洋追讨工资、奖金及补偿工资,其诉讼主体身份不适格。
首先,根据原告新大新公司和被告陶元宾馆于2007年6月1日签署的《广州市鼎邦国际商务酒店顾问合同》(以下简称《顾问合同》)第十条“因筹备建设期内,乙方为甲方推荐以下管理职位的人员人选,管理人员经甲方审核后聘用。……税后工资标准……”、第十三条“乙方所推荐之管理人员的工作关系归乙方所有,由乙方负责。但在经营管理期间必须遵守甲方相关行政制度的管理和约束。”以及第十四条“按照国家劳动法相关规定,乙方推荐之管理人员自到任之日起计工作每满十二个月可享受七个工作日的有薪假期……”的约定,我们可以看出,双方对于管理人员的聘用形式、工资标准、工作关系、工作形式、工作假期等均作了明确约定。
其次,这些管理人员均在被告长胜南洋担任管理职务,受被告长胜南洋规章制度的管理和约束。在工作过程中,均以被告长胜南洋名义进行劳动,并根据劳动法享有有薪假期、加班费等等。而不是以个人名义在被告长胜南洋进行经营管理工作。
再次,从这些管理人员的工资发放看,结合原告提供的证据,原长胜南洋管理人员每月的工资均由被告陶元宾馆、长胜南洋直接发放到该管理人员的银行存折上,而不是原告新大新公司帐户。
最后,从原告新大新公司企业营业执照的注册经营范围看,原告新大新公司不具有劳动派遣资格。
因此,我们认为,这些管理人员的工资、奖金及补偿工资属劳动争议纠纷,受劳动法调整。根据劳动法相关规定,应当由管理人员自行向原告新大新公司以及被告长胜南洋提出并首先通过劳动仲裁的前置程序仲裁解决。原告新大新公司代表管理人员提起诉讼追讨工资、奖金及补偿工资在诉讼主体资格和程序上均没有法律依据。
(二)原告新大新公司向被告陶元宾馆、长胜南洋追讨洗涤费,其诉讼主体身份不适格。
首先,根据被告陶元宾馆向法院提供的被告长胜南洋与广州市星河湾酒店有限公司签署的《洗涤合同》证据看,洗涤合同主体为被告长胜南洋与广州星河湾酒店有限公司。其次,从原告新大新公司提供的证据18以及被告陶元宾馆提供的证据2看, 2008年6月至今,均由被告长胜南洋与广州市星河湾酒店有限公司直接产生洗涤关系、支付洗涤费用。再次,没有任何证据显示原告新大新公司与被告长胜南洋发生过洗涤合同关系、洗涤费用支付。
既然原告新大新公司既没有与被告长胜南洋发生洗涤合同关系,也不能证据证明其与洗涤费有直接利害关系。那么,原告新大新公司有何事实和法律依据要求被告陶元宾馆、长胜南洋支付这笔洗涤费?
此外,即便原告新大新公司自己认为有权追讨这笔洗涤费,那么根据被告长胜南洋与广州市星河湾酒店有限公司签署的《洗涤合同》第八条“洗涤合同履行过程中发生争议,提交广州市仲裁委员会仲裁解决。”约定,也应当仲裁解决。
综上所述,我们认为,原告新大新公司就原长胜南洋管理人员的工资、奖金、补偿工资和广州市星河湾酒店有限公司的洗涤费提出第1项诉讼请求不具备诉讼主体资格。根据《民事诉讼法》第108条之规定,应当依法驳回原告新大新公司的起诉。
二、在第2、3项诉讼请求中,原告新大新公司要求被告陶元宾馆、长胜南洋支付2009年1月、2月顾问费没有事实根据。
(一)关于2009年1月顾问费
根据原告新大新公司提供的证据看,仅提供了2008年11月12日由长胜南洋支付顾问费5000元以及2009年1月12日由戴惠芳支付顾问费5000元的银行转帐单(原告证据16),原告新大新公司认为被告陶元宾馆没有交纳2009年1月顾问费是没有依据的,是捏造事实的。
事实上,被告陶元宾馆已于2008年12月10日通过银行进帐单向原告新大新公司支付2008年12月顾问费(见补充证据一),结合原告新大新公司与被告陶元宾馆的顾问合同约定当月10日前支付当月顾问费以及双方一直以来交付顾问费的商业习惯可以肯定的是,由戴惠芳在2009年1月12日支付的顾问费5000元是交纳2009年1月顾问费。原告新大新公司仅向法院提供2008年11月、2009年1月支付的顾问费帐单,显然是想再多“敲”一笔顾问费,严重丧失商业诚信。
因此,我们认为,结合双方的证据看,被告陶元宾馆、长胜南洋已支付2009年1月顾问费,原告新大新公司诉求支付2009年1月顾问费没有任何事实依据,也丧失了商业诚信。
(二)关于2009年2月顾问费问题
自酒店开业至今,由于原告新大新公司提供顾问服务及推荐的管理人员一直无法使酒店正常运营,其利用经营管理职务之便,与外部订房中心里应外合,赚取双重佣金,且没经公司董事会批核,随便升降工资,人事管理混乱,致使酒店每月运营成本远远高于收入,已造成被告陶元宾馆、长胜南洋严重亏损并难以负荷。2009年2月,被告陶元宾馆根据《顾问合同》撤换管理人员,并在2009年2月1、12日分别发函要求原告新大新公司重新推荐管理人员及对经营期间导致严重亏损之原因递交书面报告(原告证据21)。但原告新大新公司不予配合、不提供顾问服务,原告推荐的管理人员也不配合办理公司会计账务等交接手续,致使被告长胜南洋无法核算12月及1月的整个财务状况,造成自此无法衔接整个财务账目;并且,这些管理人员利用职务之便,将掌控被告长胜南洋的内部经营资料偷偷取走。从原告新大新公司提供的种种证据及原告新大新公司代理人庭审回应看,也足以证明了原告新大新公司及管理人员从被告长胜南洋取得的大部分内部资料。
我们认为,从原告新大新公司上述行为看,原告新大新公司已经严重违反《顾问合同》的义务。陶元宾馆根据《顾问合同》第十六、十七条不予支付2009年2月份顾问费是符合《顾问合同》之约定,这完全符合《合同法》有关规定。
三、原告新大新公司提出的第1项诉讼请求的管理人员工资、奖金、补偿工资金额也与事实不符。
(一)诉讼请求要求支付的管理人员2008年第13个月的工资(即奖金)34500元与事实不符。原告所称的奖金是被告长胜南洋作为奖励性补助。2008年全年,在原告推荐的管理人员管理下,酒店经营严重亏损上百万,负责酒店经营管理的管理人员有何依据再享受作为奖励性的奖金?退一步看,即使被告要承担上述奖金,原告要求的金额也与实际情况不符。
(二)诉讼请求要求补偿一个月工资34500元,根据原告新大新公司其起诉状、证据及其诉讼代理人庭审所作的意见可以明确,原告新大新公司是依据被告长胜南洋于2009年2月1日所作的承诺及《顾问合同》第16、17条规定。但由于原告新大新公司一直未做好交接工作。且2009年2月12日被告长胜南洋已发函要求原告新大新公司“在2009年2月15日前到公司办理相关手续,否则逾期另作安排”,但原告新大新公司仍未做好交接工作及其他费用的结算。由于被告长胜南洋已作逾期安排,原告新大新公司诉求补偿一个月工资没有任何理由。
(三)诉讼请求要求支付2009年2月工资。根据原告新大新公司提供的2009年2月3日被告长胜南洋发出的公示及通告(证据20)以及被告陶元宾馆提供的考勤纪录表,足以证明原告所讲的管理人员在2009年2月1日起已经不在被告长胜南洋上班。原告新大新称这些管理人员仍继续在被告长胜南洋上班没有任何证据证明。在庭审中,原告新大新公司诉讼代理人也提到这些管理人员参与被告长胜南洋在2月份发生的劳资纠纷,当时有街道派出所民警、街道办、劳动局的人均在场协调,原告新大新公司应就其在场提供证据证明,否则其说法是没有证据支撑的。
综上所述,原告新大新公司在其第1项诉讼请求中,诉讼主体资格不适格;原告新大新公司在其第2、3项诉讼请求中,捏造事实、违反合同约定在先且没有事实根据。因此,请求法院依法驳回原告新大新公司的起诉和诉讼请求!
尊敬的审判长、审判员:
被告长胜南洋在原告新大新公司提供顾问服务及其推荐的管理层经营管理下,导致酒店严重亏损,甚至濒临破产,这完全是因为原告新大新公司没有按合同约定提供符合要求的顾问服务,其推荐派驻的管理层严重失职并把酒店当成其“捞钱”小金库。原告推荐的管理层利用其全面掌管酒店经营管理权之便,未经董事会批核就随便给管理人员及员工升降工资,造成公司人事、财务管理混乱;还与外部订房中心里应外合,赚取双重佣金;在公司采购、洗涤服务方面,其采购、洗涤成本远高于正常采购、洗涤成本的三倍以上;公司内部会计账务混乱,这些管理人员对2008年12月及1月的会计账务没作任何处理及交接,并毁坏会计帐目及有关帐单,致使被告长胜南洋至今无法核算12月及1月的整个财务状况,还窃取被告长胜南洋内部机密文件并利用,其行为已涉嫌职务侵占、毁坏公司财务资料等犯罪,对此,被告陶元宾馆、长胜南洋已向公安机关举报。
以上意见,敬请采纳。
 
                北京市大成律师事务所广州分所
                      律师:王思鲁   周峰剑                      
                       
 
附:银行进帐单复印件(单号:1XV94701224)一份1页
 
 
尊敬的审判长、审判员:
 
我们接受上诉人肇庆市鼎湖食品厂、廖水旺的委托和北京市大成律师事务所广州分所指派,参加(2009)肇中法民商终字第228号案的庭审活动。经过法庭调查,对本案的事实及争议焦点都已非常清楚。我们认为,一审判决回避52555元收据真实性的争议,认定事实不清,证据不足,应当依法撤销原判,驳回被上诉人的诉讼请求。在此,对庭审过程中已述内容不再赘述,现结合本案的焦点问题及法律适用,发表如下代理意见,敬请合议庭在合议时予以慎重考虑。
一、原判回避52555元收据的争议,特别回避收据上“穗扬财务专用章”的真实性争议,是原判最大的错误。
正确审理和查明上诉人鼎湖食品厂是否尚欠被上诉人货款的事实,关键在于被上诉人是否有充分证据反驳上诉人提供的盖有被上诉人财务专用章的原始收据的法律效力,否定收据的合法性、客观性和关联性,否则,由被上诉人承担不利后果。
在一审庭审过程中,被上诉人刻意回避对收据的“财务专用章”进行司法鉴定,仅进行笔迹鉴定。我们认为,有几点问题:
首先,被上诉人的买卖行为是法人行为,而非陈志强个人行为。在法律上,公司公章、合同专用章和财务专用章是具有代表企业法人行为的、具有法律效力的印鉴。法律实务中,加盖公司公章、合同专用章和财务专用章或者法定代表人签字确认的合同、收据等文件,就具有证明法人民事行为的法律效力。因此,要确认上诉人提供的收款金额为52555元的收据的法律效力,必需是法人印章,或法定代表人签名,而不是毫无身份证明的陈志强笔迹。
其次,被上诉人在一审多次庭审过程中,三番四次都称收据是上诉人私自刻章,冒充陈志强写的,或者是上诉人拾到被上诉人空白收据,冒充陈志强签名的。那么,收据到底是私自刻章伪造或是拾到空白收据冒充签名?被上诉人却未能举证证明自己的主张。
再次,根据双方提交的几年间交易的单据证据可以看出,被上诉人发货收款等交易行为的管理是混乱的,有些单据是盖有被上诉人的公司公章或财务专用章的电脑打印单无手写,有些单据是盖有被上诉人的公司公章或财务专用章的用手复写收据,用手复写收据也是被上诉人公司人员写好盖好章后带过来的。在这种情况下,唯一能够证明被上诉人收款行为的是收据上显示的被上诉人公司印章。因此,要认定双方交易票据的真实性,票据上印章的证明效力明显高于“陈志强”笔迹鉴定,单纯从“陈志强”笔迹鉴定根本无法否定收据的真实性。为此,上诉人在一审多次庭审中多次要求鉴定收据的印章,被上诉人怕鉴定印章承担不良后果,而主审法官却误导上诉人,认为鉴定印章只有原告即被上诉人提出才同意。这就导致一审发生了两件咄咄怪事:一是原告拒不鉴定法人印章、拒不为自已的主张提供合法证据:二是原判故意回避法人印章的焦点争议、顾左右而言他。
第四,一审6月5日庭审笔录第6页5行记录证明,被上诉人没有任何有工商登记和劳动合同等证据证明陈志强是公司法定代表人或总经理,被上诉人在一审审理过程中也没有提供任何陈志强、丁标的任何身份证据。因此,回避印章鉴定而鉴定陈志强笔迹的法律效力,是违法错误的。而且双方在交易过程中,有些单据是盖有被上诉人的公司公章或财务专用章的,而电脑打印单无手写的,按照被上诉人的做法,难道也是要鉴定电脑打印单的文字与被上诉人公司电脑打印是否一致而认定证据的效力吗?
最后,在2009年11月4日的二审庭审过程中,被上诉人代理人在回答法官提问“上诉人要求鉴定你公司的财务专用章的真实,被上诉人陈述?”时,称“该公章很大可能性是我公司(被上诉人)的章,所以我方不提出申请,可认定是我公司的章。该举证责任在我方。”这足以证明,被上诉人是自身是非常清楚这份收据法人公章的真实性。而且,被上诉人在二审答辩状所列的“52555”元收据的所有“瑕疵”,均不影响收据的真实性。更何况被上诉人交给上诉人的这份收据是不合法凭证,造成所有的所谓“瑕疵”责任,应当由被上诉人全部承担。因此,被上诉人在一审过程中始终不敢鉴定收据上的法人印章,做贼心虚,怕承担不利的法律后果。
综上所述,被上诉人回避收据印章鉴定,而鉴定“陈志强”笔迹,在法律上,完全是偷换概念、浑水摸鱼的行为,这种鉴定是无法确定公司法人开具的收据的真实性,更无法证明被上诉人认为收据系伪造或非法取得的主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条 “一方当事人提出的证据,另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的,人民法院可以确认其证明力”规定,被上诉人即原审原告没充分证据反驳上诉人提供的盖有被上诉人财务专用章的原始收据,那么,该原始收据系具有法律效力,被上诉人应当承担举证不能的责任。
虽然,法律对举证责任分担有明确规定,但上诉人基于被一审法官误导的后怕,及基于对司法的恐惧,在二审申请鉴定的目的是为了明确收据的法律效力,以维护自身合法权益及清白,这也是无奈之举,亦是可以理解的。
因此,我们认为,一审判决以“收据的经手人经司法鉴定不是陈志强本人所签以及陈志强也否认收款和签名”为由认定该收据不能证明上诉人即原审被告已付清货款,是理由不充分,所得出的结论是错误且不能成立的。
二、原审判决认定事实不清,证据不足。
1、上诉人已向被上诉人付清所有货款。从上诉人提供给法庭的证据显示,2008年上诉人向被上诉人购进38吨原料,总值126620元,上诉人已在08年10月20日止付清货款126620元,其中包括欠据的52555元。即使上诉人错发100条信息,也不能否定和推翻被上诉人巳收回52555元货款的事实。
2、被上诉人称收据“与实际支付金额明显不符”之理由不能成立。退马铃薯淀粉是以货易款、互相抵扣、各不相亏,双方收支帐可各自自主处分,这是交易常理。同时,被上诉人的收据是当天开好带来上诉人收款的,不能更改,也无必要更改再来。被上诉人回去后再自行补单冲帐,符合会计法。商场上有“十赊不如九现”(即欠10元不如收9元)的潜规则,被上诉人捐助3500元支持上诉人当时五告省质监局的官司,收回93.3%货款,这完全是事实。何况,上诉人手持被上诉人开具的52555元原始收据,为何还自始自终均称支付的金额为46375元,这种对自己不利的说法呢?上诉人对每一笔欠款都是认真负责的,一直本着诚信态度去经营,对待被上诉人的欠款同样没有例外。没想到的是,被上诉人却以怨报德,借此获取非法利益。
3、被上诉人收款后没有交回欠据,却利用上诉人误发不实信息之机实施诈骗。从2008年10月21日起,被上诉人从来没有向上诉人追收过欠款,即使收到上诉人的误发信息,也不敢在信息约定的时间到上诉人处收取欠款。事隔几个月,被上诉人利用“合法诉讼”诈取非法利益。
4、原判故意歪曲退马铃薯粉的时间。原审判决认定退马铃薯的时间是2008年10月31日。但在2009年3月25日一审庭审调查笔录第9页第12行上明确记录被上诉人回答法官两个问题:一是退货时间是9月底;二是出单和退货不是同一天。被上诉人交给法庭的自己开具的退马铃薯粉的出单日期是10月31日,但是该退货单并无上诉人签名确认,仅是被上诉人单方打印的。在证据运用规则角度看,该退货单是不能作为证据采纳。因此,根本无法确定2008年10月31日是退货日期。此外,2009年11月4日二审开庭时,被上诉人代理人又答法官询问称“大约〔即不确定〕是10月30日”,丁某(被上诉人经办人)答“是10月底”。从被上诉人对退货时间的反反复复、含糊其辞来看,在一定程度上反映出被上诉人有虚假陈述、瞒骗法庭的行为,其陈述难以作为证据。被上诉人的讲法无法印证原判第7页倒数第6行所谓查明的“08年10月31日原告收到被告退回20包马铃薯粉”的错误事实。因此,原判以“歪曲了的错误时间”来否定上诉人2008年10月20日退货付款的真实性,原判是错上加错的。
5、原审判决故意隐瞒事实真相。原审法院不审理不质证有效的证据链,不查清不认定2008年上诉人已向被上诉人全部付清货款的事实,回避2008年1-10月双方总购货总收款的事实,原告不敢出示2008年1月-10月的原始凭证是怕承担败诉责任。
6、号称被上诉人公司“总经理”的陈志强始终不敢出庭,严重影响法庭查清事实真相。其不敢出庭,有可能是怕上诉人追究其诈骗行为的法律责任。
综上所述,原审判决以“收据的经手人经司法鉴定不是陈志强本人所签以及陈志强也否认收款和签名”、“以收款金额不符”和“误发的不实信息”三点为由认定该收据不能证明上诉人即原审被告已付清货款,是理由不充分,所得出的结论是错误且不能成立的。原审判决回避52555元收据真实性的争议,认定事实不清,证据不足,应当依法撤销原判,驳回被上诉人的诉讼请求。因此,恳请贵院依法判如所请。
此致
肇庆市中级人民法院
 
                      代理人:北京市大成律师事务所广州分所
                                    王思鲁律师    周峰剑律师
            00九年十一月十一日
 
 
尊敬的审判长、陪审员:
 
我受广州高飞酒店管理有限公司(以下简称“高飞公司”)的委托以,在广州玺骅玉酒店物业管理有限公司(以下简称“玺骅玉公司”)诉广州榜胜投资管理有限公司(以下简称“榜胜公司”)以及高飞公司服务合同纠纷一案中,作为高飞公司的代理人出席了庭审。我认为高飞公司根本不是《广州市榜胜国际商务酒店顾问合同》(以下简称《顾问合同》)的当事人,玺骅玉公司以违反《顾问合同》为由,要求高飞公司赔偿经济损失并支付违约金,被告并不适格。
事实上,《顾问合同》是榜胜公司与玺骅玉公司于2007年6月1日签订。合同约定玺骅玉公司为榜胜公司筹备建设、经营管理酒店项目提供顾问服务。自签订之日起,有效期为3年。2009年初,《顾问合同》中约定由玺骅玉公司提供顾问服务的酒店项目整体转让并更名为高飞公司。当时,为了顺利实现交接,高飞公司的前身万斯公司便于2009年2月1日致函玺骅玉公司,要求其配合做好交接工作。为此,万斯公司将结清玺骅玉公司推荐管理人员第13个月的工资;并自正式发文辞退之日,除当月工资外,另补偿一个月的工资。
《合同法》第八条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。”《顾问合同》的双方当事人为榜胜公司与玺骅玉公司,高飞公司并非《顾问合同》中享有合同权利、承担合同义务的当事人。虽然高飞公司的前身万斯公司曾经参与《顾问合同》的履行,但是,其是作为合同服务对象的身份出现的,并不享有《顾问合同》约定的权利,也不承担《顾问合同》约定的义务。后高飞公司的前身万斯公司发函承诺向玺骅玉公司及其推荐的管理人员支付相关费用,目的是顺利完成酒店项目的交接。而且,《顾问合同》中也没有任何关于榜胜公司出现违约情形时,高飞公司需要承担违约责任的条款。
综上所述,玺骅玉公司以违反《顾问合同》为由,要求承担违约责任,高飞公司并非适格的被告。因此,我请求贵院判决驳回玺骅玉公司要求高飞公司赔偿经济损失以及支付违约金的诉讼请求,判决本案诉讼费用由玺骅玉公司承担。
此致
 
广州市越秀区人民法院      
 
 
 
 
尊敬的审判长、陪审员:
 
我受广州榜胜投资管理有限公司(以下简称“榜胜公司”)的委托以及北京市盈科(广州)律师事务所的指派,在广州玺骅玉酒店物业管理有限公司(以下简称“玺骅玉公司”)诉榜胜公司以及广州高飞酒店管理有限公司(以下简称“高飞公司”)服务合同纠纷一案中,作为榜胜公司的代理人出席了庭审。
针对玺骅玉公司提出的诉讼请求及其主张的事实依据与理由,我认为《广州市榜胜国际商务酒店顾问合同》(以下简称《顾问合同》)无法继续履行完全是因为玺骅玉公司不履行监督、管理义务所致,玺骅玉公司主张的经济损失赔偿人民币45000元没有任何事实依据,而且,其主张的违约金人民币180000元也于法无据。
一、《顾问合同》无法继续履行完全是因为玺骅玉公司不履行监督、管理义务及没有继续提供顾问服务所致
2007年6月1日,玺骅玉公司作为乙方与榜胜公司作为甲方签订了《顾问合同》。合同约定玺骅玉公司为榜胜公司筹备建设、经营管理酒店项目提供顾问服务。为此,榜胜公司向玺骅玉公司支付顾问费;玺骅玉公司推荐管理人员,经榜胜公司审核后聘用。2007年底,玺骅玉公司先后向榜胜公司推荐管理人员负责酒店管理工作。在玺骅玉公司推荐的管理人员进场后,由于成本控制、人事决策失等原因,榜胜公司的酒店项目却长期亏损。2009年初,该酒店项目整体转让并更名为高飞公司。但是,玺骅玉公司派遣的管理人员知情后,一直不予配合酒店管理交接工作,2009年1月下旬,已没有过来酒店上班。
为此,高飞公司的前身万斯公司于2009年2月1日致函玺骅玉公司,要求其与推荐的管理人员配合作好交接工作。其中,万斯公司提出:自正式发文辞退日起,按劳动合同法的标准补偿,即除当月工资外,另补偿一个月的工资。2009年2月15日前由财务部核算结清贵司相关的费用,洗涤费88310.31元;玺骅玉管理公司管理人员第13月的工资34500元;另加一个月的管理费5000元。接手后所有财务、人事及物质均与玺骅玉公司无关,玺骅玉公司撤场时间为2009年2月1日。”2009年2月12日,榜胜公司再次致函,重申在玺骅玉公司提供顾问服务期间,酒店项目长期亏损的事实。榜胜公司要求其重新推荐管理人员,就亏损的原因作出详细说明和递交书面报告并就今后的管理问题提出详尽计划及顾问意见。但是,直至《顾问合同》到期为止,玺骅玉公司也未依约履行前述榜胜公司要求的监督、管理义务。
《顾问合同》自2009年2月开始无法实际履行,玺骅玉公司负有不可推卸的责任。榜胜公司与玺骅玉公司签订的是双务合同,根据合同法规定,双方互负权利义务,玺骅玉公司不履行其顾问义务,榜胜公司完全有权拒绝支付顾问费。
二、玺骅玉公司主张的经济损失赔偿人民币45000元没有任何事实依据
玺骅玉公司要求高飞公司赔偿其经济损失人民币45000元。如前所述,玺骅玉公司推荐的管理人员自2009年1月便没有到酒店上班,玺骅玉公司自其推荐的管理人员离场之后也未依《顾问合同》履行任何管理、监督义务。但是,榜胜公司在一次性向玺骅玉公司支付6个月顾问管理费30000元的同时,截至2009年2月份,榜胜公司每月均向玺骅玉公司支付合同约定的顾问管理费。《顾问合同》的总标的额是人民币180000元,加上之前一次性支付给玺骅玉公司的30000元,目前,榜胜公司已向玺骅玉公司支付了135000元,相当于27个月的顾问管理费,但是,玺骅玉公司实质上只向榜胜公司提供顾问服务21个月,其中还包含了2009年2月。换句话说,榜胜公司已经额外向玺骅玉公司支付了6个月的管理顾问费,而且,榜胜公司也向玺骅玉公司推荐的管理人员额外支付了1个月工资与相当于1个月工资的经济补偿。因此,玺骅玉公司不可能存在任何经济损失。
玺骅玉公司自2009年1月之后并未向榜胜公司提供任何顾问服务,在额外收取6个月顾问费的情况下,所谓的经济损失赔偿没有任何事实依据。
三、玺骅玉公司主张的违约金人民币180000元也于法无据
首先,如前所述,玺骅玉公司不履行监督、管理义务在先,要求榜胜公司支付违约金没有任何依据。
其次,玺骅玉公司要求损害赔偿金的同时又要求支付违约金的请求也于法无据。《合同法》第114条第1款规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”违约金和损害赔偿金同属于补偿性质,不能同时请求。
再者,玺骅玉公司对《顾问合同》第18条的约定理解明显有误。该条的表述是:如甲方(榜胜公司)单方面终止本合同,那么,甲方应当一次性付清相当于顾问合同总额即180000元给乙方(玺骅玉公司)。该合同约定的意思很明显是,如榜胜公司单方终止合同,则也得把剩余未支付的顾问费一次性付给玺骅玉公司。如果按照玺骅玉公司的理解,那么,即便榜胜公司已经支付135000元(包括额外支付的30000元),还要另外支付玺骅玉公司180000元违约金,玺骅玉公司的此项与《合同法》第114条以及《合同法司法解释(二)》第29条的立法本意有着明显的冲突,违反公平原则。
《合同法》第114条第2款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《合同法司法解释(二)》第29条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”因此,即便是退一万步说,榜胜公司如果真是需要承担违约责任,贵院也应当判决其在合理的范围之内承担,而非如玺骅玉公司的主张一般,一次性支付180000元违约金。
综上所述,玺骅玉公司要求榜胜公司赔偿其经济损失人民币45000元并向其支付违约金人民币180000元没有事实与法律的依据。对此,请求贵院判决驳回玺骅玉的诉讼请求;同时,依据《顾问合同》第28条的约定,判决玺骅玉公司承担本案的诉讼费用。
 
此致
 
广州市越秀区人民法院
 
 
北京市盈科(广州)律师事务所
                                            律师:            
   月 日
 
 
 
 
尊敬的审判长、审判员:
根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定,本人接受被告李乐坤的委托,担任其与原告四川绵竹剑南春酒厂有限公司商标权权属、侵权纠纷一案中的一审诉讼代理人。
本人接受委托后,查阅了案卷材料,仔细调查研究了本案的有关事实,并参加了2010年4月21日的庭审,对本案有了较深刻的理解。现发表以下代理意见,望合议庭采纳:
一、原告提供的《鉴定证明书》无法证明被告有销售假冒“剑南春”白酒的行为。
《民事诉讼法》第七十二条第一款规定:“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)第二十五条规定:“当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形,当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果。”根据前述法律以及司法解释的规定:
首先,原告提供的《鉴定证明书》并非是法定鉴定部门所作出的鉴定,而是原告对于涉案“剑南春”白酒的自我认知,在证据种类上属于当事人陈述,并非是鉴定结论。
尽管,国家工商总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》(商标案字〔2005〕第172号)指出:“在查处商标违法行为过程中,工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定,出具书面鉴定意见,并承担相应的法律责任。” 但是批复适用于工商管理行政机关行政执法过程中的鉴定,而且,也只有经特定行政机关的委托,商标注册权人才能对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识作出鉴定。本案中,原告是“剑南春”的商标注册权人,但是,其作出的《鉴定证明书》没有经工商管理行政机关委托,只能作为原告的陈述,不具有鉴定结论的证据资格与效力。
其次,即使原告具有法定的鉴定资格,但与本案具有利益关系,不能对涉案“剑南春”白酒进行鉴定。原告只能委托具有鉴定资格的第三方机构进行鉴定,或者依法申请人民法院委托鉴定。然而,原告既没有在法定的期限内委托具有鉴定资格的第三方机构进行鉴定,也没有申请人民法院委托鉴定,根据《民事证据规则》第二十五条规定,原告应承担举证不能的法律后果。
第三,原告出具《鉴定证明书》的过程中存在重大瑕疵。原告提供的《鉴定证明书》是2010年3月22日出具的(见原告证据6),但是,涉案“剑南春”白酒是于2010年3月19日被公证封存的(见原告证据10)。公证封存在先,《鉴定证明书》出具在后,如果《鉴定证明书》是针对公证封存的“剑南春”白酒,那么,原告在质证过程中提交的“剑南春”白酒何以仍旧公证封存完好?对此,原告提出,是对涉案“剑南春”白酒进行现场“鉴定”之后才封存的。但是,原告提供的(2010)粤穗广证内经字第34537号公证书却指出:“蔡炳胜取得上述酒和发票之后,随即将其交予本公证员与工作人员郭闻鼎保管。二O一O年三月十九日,在本公证员与工作人员郭闻鼎的现场监督下,蔡炳胜在我处办公室对上述物品进行了拍照。随后,本公证员与工作人员郭闻鼎将上述物品贴上我处的封条,并将所有物品交与蔡炳胜自行保管。”(见原告证据10)从上述公证的内容看,涉案的“剑南春”在公证封存之前,并没有如原告所称,已经进行了现场“鉴定”。
最后,即使涉案“剑南春”白酒与原告提供的原装52度“剑南春”白酒存在差异,也不能证明前者是假冒商品。原告所生产的52度“剑南春”白酒会因原产地、生产日期、销售地域或包装而有所差别,因此要认定涉案“剑南春”白酒并非原告生产,必须由法定鉴定机构在原告相同时期、地域生产或销售的特定产品中随机抽样鉴定。在没有合法的鉴定结论的情况下,不能仅仅因为两者存在差异,就认为涉案“剑南春”白酒不是原告所生产。如果仅凭厂商的一面之词,便可以认定销售者所销售的商品是假冒商品,那么厂商就拥有了“杀生予夺”的大权,可以不分青红皂白地将市面上所有的商品说是假冒商品。如此,法律的尊严何在? 公平正义何在?
因此,缺乏法定鉴定部门出具的鉴定,单凭原告的陈述,无法认定涉案“剑南春”白酒属于假冒商品,也无法证明被告存在销售假冒“剑南春”白酒的行为。
二、即便涉案“剑南春”白酒是假冒商品,被告也已尽了合理的注意义务。
首先,被告作为餐饮业的经营者,并非酒类商品的专营者,其月平均销售量很小(见被告证据4),对酒类商品的认知能力远不如代理商、批发商和酒类专营的零售商,因此被告负有较低的注意义务。尽管原告称涉案“剑南春”白酒经特定的技术可以鉴定为假冒商品,但是其与原告提供的原装52度“剑南春”白酒,在外包装上无明显的差别,通过正常的方法难以区分。被告作为餐饮业的经营者,无法掌握专门的鉴定技术鉴别涉案“剑南春”白酒的真伪,只能通过其外包装、价格和供应商是否具有合法资格来判断。
其次,涉案“剑南春”白酒是被告从广州市天河区群兴茶烟酒商行(以下简称群兴商行)处采购。被告在采购“剑南春”白酒时,在群兴商行的经营场所查看其营业执照和酒类销售许可证,且群兴商行提供的送货单上印有“广州市天河区群兴茶烟酒商行发票专用章”字样的印章(见被告证据1),被告有理由确信其具有合法的经营主体资格。原告称群兴商行没有经过工商登记,故被告在法庭审理结束后,在群兴商行调取其营业执照、酒类销售许可证以及经营者的名片(见被告补充证据)。尽管群兴商行的营业执照和酒类销售许可证显示的字号与送货单上的发票专用章显示的名字有所差别,但群兴商行的营业执照和酒类销售许可证显示的经营者名字、经营场所地址与经营者的名片显示的信息一致。
最后,被告并非以不合理的低价购得“剑南春”白酒,而是以人民币270元/瓶的市场价购得“剑南春”白酒。如果被告明知涉案“剑南春”白酒是假冒商品,不可能以市场价购买。(见被告证据1)
被告所经营的广州市越秀区紫园毛家饭店(以下简称毛家饭店),作为中国驰名商标“毛家饭店”的使用者之一,深知商誉之重要,绝对不允许和容忍欺骗顾客的假冒产品出现在其经营场所之内,事实上被告自营业以来也未遭到其他消费者对被告所销售的酒类商品的投诉。如果在被告的经营场所内出现假冒“剑南春”白酒,归根结底,责任在于原告对其所生产销售的“剑南春”白酒防伪和对销售渠道监控不到位,以至于假冒“剑南春”白酒充斥市场。
三、被告所销售的“剑南春”白酒均有合法的进货渠道,且说明了涉案“剑南春”白酒的提供者,不应负赔偿责任。
首先,在2010年1月至2010年3月期间,被告从群兴商行处采购“剑南春”白酒的数量大于被告销售该白酒的数量,因此原告于此期间在被告经营场所毛家饭店取得的涉案“剑南春”白酒也应来自源于群兴商行。
被告于2010年1月29日在群兴商行采购四瓶52度“剑南春”白酒(见被告证据1),并且在当天将该四瓶“剑南春”白酒存放在毛家饭店仓库。(见被告证据2)。同年2月3日,被告又在该供应商处采购十二瓶52度“剑南春”度白酒(见被告证据1),并且在当天将该十二瓶“剑南春”白酒存放在上述仓库(见被告证据2)。至此,被告一共从该供应商处采购十六瓶52度“剑南春”白酒。
毛家饭店吧台于2010年1月30日、2010年2月25日和3月19日,从其仓库处领取52度“剑南春”白酒共六瓶用于销售。(见被告证据3)
原告代理人委托蔡炳胜于2010年3月19日在毛家饭店取得涉案“剑南春”白酒。(见原告证据6)因此,该涉案“剑南春”白酒亦来自于群兴商行。
第二,被告从群兴商行处所采购的“剑南春”白酒是52度白酒,与涉案“剑南春”白酒属同种商品。
尽管原告所生产销售的“剑南春”白酒含38度和52度两种,而群兴商行2010年1月29日所开具的送货单并没有载明其销售给被告的“剑南春”白酒是52度白酒(见被告证据1),但是被告一直以来只销售52度的“剑南春”白酒。2010年1月30日的进仓单(见被告证据2)载明了“剑南春52”,其数量和价格也与送货单上载明的数量和价格一致。况且38度“剑南春”白酒比52度“剑南春”白酒的价格便宜许多,从价格上便能反映被告所购买的是52度“剑南春”白酒。最后,该送货单和该进仓单所载明的其他商品的名称、数量和价格均一致,由此可见该送货单与该进仓单记载的是同一批商品。
即使2010年1月29日被告在群兴商行处采购的四瓶“剑南春”白酒是38度的白酒,被告提供的证据也能证明涉案“剑南春”白酒是来源于群兴商行。因为,2010年2月3日被告在群兴商行处采购了十二瓶“剑南春”白酒,而送货单上载明“剑南春52”(见被告证据1),被告合法取得的52度剑南春白酒的数量依然大于被告销售该白酒的数量。
第三,毛家饭店有严格完善的管理制度,其所出示的进仓单和领料单分别经不同岗位的工作人员签名,在原告未能提出相反证据的情况下,应具备证据的效力。
综上所述,被告已经合理证明了其所销售的“剑南春”白酒具有合法的进货渠道。
四、即使涉案“剑南春”白酒是假冒商品,且被告未能证明该白酒的合法来源,但被告销售该白酒的行为对原告造成的损失极小,且原告未提供律师事务所开具的正规发票,故其要求的赔偿既没有法律依据也不合情理。
首先,原告不能证明其因被告销售涉案“剑南春”白酒而遭受的损失,根据《商标法》及其司法解释规定,应按照侵权所得的利益计算赔偿额,即按侵权商品的销售量与该商品单位利润乘积计算。本案中,涉嫌侵犯原告商标权的白酒数量为一瓶,其单位利润为158元。故被告因销售该白酒所得利润为158元(见被告证据4)。在被告获利如此之小的情况下,原告要求的高额赔偿明显不合法也不合情理。
第二,即使被告未能证明合法的进货渠道,也只说明被告未能保存相关的证据,存在一定的过失,但绝无销售假冒商品的故意。一瓶的假冒“剑南春”白酒,在正常的情况下,也只会被个别消费者消费,对“剑南春”商标的影响极小。而且,被告在收到原告的通知后,也及时将库存的“剑南春”白酒及其他商品退回群兴商行(见被告证据5),防止对原告可能造成的潜在损失扩大。
第三,《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定:“被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前,曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标,被告对该商标驰名的事实不持异议的,人民法院应当予以认定。被告提出异议的,原告仍应当对该商标驰名的事实负举证责任。”本案中,被告对1999年国家商标局认定“剑南春”为中国驰名商标的通知(见原告证据2)提出异议,在这种情况下,原告未能提供其他证据证明“剑南春”是中国驰名商标,因此不应认定“剑南春”为驰名商标。
第四,原告提出的赔偿数额的依据是“剑南春”白酒全国销量的排名以及广东省中级人民法院的判决。然而,原告无法就“剑南春”的销售量及其排名提供相应证据,而且根据我国法律规定,判例不能作为定案的依据。因此,原告就此提出的5万元赔偿额没有法律依据。
最后,原告未提供律师事务所开具的正规发票,未能证明其委托合同所称的律师费。况且该委托合同是事后补签的合同,该合同签订的日期为2010年11月12日(见原告证据9),而被告在2010年4月收到原告代理人出具的律师函后,得知其所销售的“剑南春”白酒涉嫌侵犯原告的商标权,便将其库存的所有商品退回群兴商行,并且致函原告寻求解决方案。然而,原告对此不予回复,仍然委托律师事务所对被告涉嫌销售侵犯“剑南春”商标权的行为提起诉讼。该律师费明显不是原告为制止侵权行为的合理开支,在故该律师费不应计算在赔偿范围之内。
综合上述理由,恳请合议庭充分考虑,作出驳回原告诉讼请求的判决。
 
 
 
 
尊敬的审判长、审判员:
 
北京市盈科(广州)律师事务所接受原告潘倚琪的委托,指派本律师作为其诉讼代理人,在庭审前本律师做了一定的调查工作,并认真了解了案情。开庭时参加了法庭调查、证据质证并听取了被告方辩论主张,现就双方争议的焦点问题,发表如下代理意见:
一、原告主张离婚,被告已答辩同意,夫妻感情确已破裂,应准予离婚。
在本案中,婚前原、被告双方感情尚可,但婚后被告却对原告日益冷淡,甚至连原告在生育期间及小孩出生至今极少照顾,且被告家人对原告也是百般挑衅。2010年9月2日,原、被告发生争吵后,被告更是离家至今未回过家,由原告独力照顾儿子田君易。儿子田君易自小体弱多病,几次进医院,原告恳请被告来看看儿子,被告均没理会。被告答辩甚至称,原告对其父母进行虐待,这一说法是完全违背客观事实的,也伤透原告的感情。由此可以看出,被告对与原告构建的家庭、所生孩子并不负责任。被告在答辩状中也已同意离婚,由此可见,双方确无和好的可能性。
根据《中华人民共和国婚姻法》及《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》,原、被告双方感情确已破裂,法院应依法判决解除双方的婚姻关系。
二、关于孩子抚养权的行使、抚养费的数额、支付方式。
(一)孩子抚养权由原告行使,有利于孩子的成长。
首先,田君易还不满1周岁,仍在哺乳期间,一直以来都是由原告及原告的父母照顾及共同生活。根据《婚姻法》第三十六条第3款 “离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”及《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条 “两周岁以下的子女,一般随母方生活” 规定,孩子田君易应当由原告抚养。
其次,原告目前也有一份稳定收入的工作,孩子也一直由原告和原告父母照顾,因此,原告完全可以抚养好孩子田君易。
然而,被告对孩子田君易漠不关心,基本没有在家照顾孩子田君易,离家后更从来没有回来看过孩子。孩子田君易自小体弱多病,经常需到医院看病治疗,而被告甚至在孩子出现急症时都没有回来看孩子一眼或者致电原告了解、关心孩子病情。尽管被告答辩称其工作收入比原告高,可以给孩子更好条件,但是,被告实际上是自己做生意,收入并不稳定,而且,孩子的未来不能单纯靠金钱来衡量,还要看父母是否用心去照顾、爱护孩子。
从开庭当天的情况看,被告及其父母到庭时见到孩子田君易也不予理睬,也充分表明被告对孩子田君易的态度。
因此,为了孩子的身心健康,孩子跟随原告最为有利。故请求法院判决原告行使抚养权较为妥当。
(二)抚养费的数额及支付方式
根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条规定:子女抚育费的数额,可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的,抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。田君易自小多病,经常要去医院看病开药治疗,需要支出很多的医药费,且田君易所在的番禺区的教育成本较高,单单是上幼儿园,每月交给幼儿园的费用就需要近2000元甚至更高,这还没有计算田君易的奶粉、生活用品等等生活支出。而且,尽管被告月收入上万元,原告也没有按法律规定的工资比例计算抚养费。故原告在诉讼请求中主张被告每月支付抚养费2000元完全符合法律且仅仅达到当地一般生活水平,法院应依法予以支持。原告仍希望如果孩子出现重大疾病等需要支出巨额费用时,被告也应承担作为孩子亲生父亲的责任,承担一半的费用支出。
在抚养费支付方式方面,根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第8条规定:抚育费应定期给付,有条件的可一次性给付。被告离家后一直难以联系,且原告对被告工作地点和单位均无从得知。因此,原告恳请法院责令被告一次性支付孩子直至18周岁的全部抚养费。为孩子田君易有一个稳定的居所生活成长,原告也愿意与被告协商以被告其享有的丽江花园康城居怡康3座708房部分折抵孩子田君易的抚养费。
三、夫妻共同财产和债务的处置
(一)夫妻共同财产
法院在分割夫妻共同财产时,应充分考虑照顾子女和女方利益,虽然我国《婚姻法》规定:原则上均等分割。但目前我国妇女的经济条件和男子相比仍有一定差距,在财产分割上适当照顾妇女和儿童的利益,才能保证妇女和儿童因分割财产所造成的生活水平下降和生活困难,保证儿童的健康成长。
在本案中,原告请求法院依法分割夫妻共同财产时,应当考虑到孩子田君易生活、成长及今后学习等因素,被告应给抚养孩子的原告方适当多分一些财产,以照顾子女的实际需要。因此,由原告继续在目前居住的丽江花园康城居怡康3座708房更为合适,其他夫妻共同财产依法分割。
(二)夫妻共同债务
1、被告答辩称其借其母亲杜勤华人民币十万元用于购买房屋及是夫妻共同债务,原告不予认可。首先,被告母亲杜勤华转账人民币89000元给被告的事实原告表示认可,但被告从未提过支付房屋首期款是其母亲杜勤华借的,原告也从来没有见过该借条,且该借条金额与转账金额不符。其次,即使是杜勤华借给被告89000元,也只是被告其婚前个人债务,与原告无关。
2、被告答辩称其于2010年4月22日向母亲杜勤华借款三万元用于家庭开支的事实,原告不予认可。被告曾经提过其经营需要资金周转,所以要向其父母借款,周转完就还款给其父母。被告并未用于家庭开支和生小孩的开支。生小孩的相关费用是原告取出工作积蓄来支付的。
3、原告当初与被告共同买房时,根据当时双方约定,购房装修购买家私家具的开支原被告分别承担一半费用。因此,购房首期款被告支付11万元,原告支付33000元,其余税费中介费等均由原被告共同支出。而且,该房屋购买后还需要装修和购置家私家电等,原告为此也向原告父母借款7万元用于开支。因此,按被告答辩所说,那么原告向原告父母借款7万元也应当视为夫妻共同债务。此外,被告离家出走后,家庭产生的开支和孩子看病治疗的巨额费用,除原告自己拿自己银行积蓄进行日常开支外,也向原告父母多次借款共计3万元用于生活开支和孩子的看病治疗之费用。因此,原告向原告父母的借款共计10万元也应视为夫妻共同债务,由原被告双方共同承担。
四、被告应给予原告精神损害赔偿3万元。
原告因为剖腹产手术影响到腰椎,疼痛起来整夜无法入睡,也曾经到医院治疗,被告离家期间原告还要忍着腰椎的疼痛独自照顾孩子,由于身体过度劳累,腰椎疼痛加重,至今都未痊愈,家务活现在基本都要请人来做。被告这种不负责任的离家出走行为,直接导致原告身体严重损害甚至是一生痛苦。不仅如此,被告还对原告多次实施家庭暴力,严重伤害了夫妻感情,让原告承受极大的精神伤害。在法定的举证期间内,原告向法院提交了报警回执、去妇联反映家庭问题等等材料证实。
在开完庭后,被告带着三个亲属、代理律师一行五人于5月13日上午回到丽江花园康城居怡康3座708房,闯进家中强行搬走部分财物,并将原告父母打伤,导致原告父亲脑梗塞疾病复发并住院治疗,目前诊断出原告父亲部分肢体的活动已经不灵活。母亲身体也被查出多处软组织挫伤,该事件已报警并由派出所进行处理中。由此可见,被告的不负责态度及暴力行为已经得到充分证实。婚姻法第46条规定了一方因重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员的,无过错方有权请求损害赔偿。因此,法院应判令被告支付精神损害赔偿金3万元。
以上代理意见,请法庭考虑并采纳。
 
 
北京市盈科(广州)律师事务所
                                                律师:
2011年5月16日
 
合议庭:
 
  广东广大律师事务所依法接受原告谭洲、张泰妹、吴明海的委托,指派本律师担任其与被告广州白云恒基房地产开发总公司房屋买卖纠纷一案的诉讼代理人。很明显,经法庭调查,双方对 No. 96061599和No. 96061604《房地产预售契约》(下称《契约》)的合法有效性、原告已严格履行了《契约》约定的义务以及被告延期交楼无异议。问题的关键是,被告究竟是哪一天交楼、应否承担违约责任及违约金多少。
一、原告已严格履行了《契约》约定的义务。
原告谭洲及原告张泰妹、吴明海与被告签订《契约》后均依约按期缴交购房款, 98年6月28日之前原告谭洲依约实际缴交购房款1,006,348元,张泰妹、吴明海缴款426,300元(详情见基本案情一览表)。N0.0325112发票及N0.0325096发票说明被告直到99年8月10日及9月3日,亦即原告收楼入住1年后才收回当初写给谭洲及张泰妹、吴明海的白条再开出正规总购房款发票。对原告已按期缴款这一事实,被告也当庭确认,双方并没争议。
二、被告存在严重违约的情况,应承担相应违约责任。
1、《契约》约定被告“应于1998年6月28日前将该房地产建成并正式交付原告使用”(见契约第七条),但被告并没有履行这一义务。那么,被告是什么时候交楼的呢?现重点阐述这一问题。
   《契约》第七条规定被告人应于1998年6月28日前将该房地产建成并正式交付原告使用。《契约》第八条又规定“甲方(即被告)保证该房地产在正式交付原告使用前,必须经有关建筑工程质量监督部门及其他有关部门验收合格。在交付乙方使用时,甲方必须向乙方出示有关部门核发的工程验收合格文件,并向乙方发出该房地产交付使用通知书”。依此,被告将楼房交付使用的前提即应具备的实质要件为:工程经验收合格;形式要件为:①出示工程验收合格文件②发出交付使用通知书。综观被告的履行行为,其至今未能出示任何工程验收合格的文件。庭审中被告出示一份《建筑工程质量认定书》复印件,但没有原件而且该复印件相当模糊无法辩认其内容,且也没其他证据佐证,故不能采纳。因此被告房屋根本不具备交付条件,严格讲被告至今仍未交楼。实践中,开发商为了赶在约定期限之内交楼,往往在工程未经验收合格时即向购房者发出交付通知书,交钥匙给购房者。然而,交钥匙不等于交楼,只有楼盘经质量验收合格以及规划验收等合格后,交钥匙才算是交楼。否则,即使是收了钥匙入住也不能认为是交楼。但依据目前司法实务通例,若房屋买卖双方已签订《入住合约》收楼入住,也视为实际交楼。本案原告谭洲入住时间为98年8月28日,对此被告也已确认。原告吴明海、张泰妹至98年12月30日才与被告签订《入住合约》。那么,如何认定被告何时交楼给原告吴明海、张泰妹呢?能否依《契约》第九条“如乙方在收到甲方发出的该房地产交付使用通知书后三十天内,仍未办理领取该房地产的锁匙手续,则视为甲方已实际把该房地产交付乙方使用”的规定,确定被告的交楼时间为98年9月28日呢?于本案而言这是没有任何理由的。正如前述,被告交楼必须符合工程验收合格的实质要件以及交楼时出示工程验收合格证等形式要件。但被告履行与约定不符,根本不具备交楼条件,原告依照《契约》有充足的理由拒绝收楼。98年12月30日,本案原告吴明海、张泰妹搁置房屋质量问题,暂且决定先收楼,与被告签订《入住合约》,可认定该日为被告实际交楼的日期。综合上述,可认定被告交楼给原告谭洲及原告张泰妹、吴明海的时间分别为98年8月28日和12月30日,分别延期61天和185天。违约金的计算亦应以此为依据。
合同一经依法成立,即具有法律约束力,双方均应严格遵守。被告交楼《通知》设定的交楼时间,完全系其改变原《契约》约定交楼时间的单方行为,不具有双方合意的性质,不具法律效力,因而原《契约》约定的交楼时间仍未变更。被告提出延期交楼是因地基有溶洞延误了工期,但没有在规定的举证期限内提供证据,仅在当庭提供了广州白云恒基房地产有限公司致广州市白云区建设局报告及广州白云恒基房地产开发总公司给客户的通知两份材料。现重点评价该两份材料:第一,这两份材料均是当庭出示,并没有在法院规定的期限内提供,按照广东省高级人民法院庭前交换证据规则规定,这两份材料不能作为本案证据使用;第二,原告等客户根本上没有收到过广州白云恒基房地产开发总公司给客户的通知,更不清楚其内容,被告也没有任何证据证明其曾经寄过这一通知给原告;第三,这两份材料均称岩溶地形给基础施工带来很大的难度,使施工工期延长近四个月之久,但是被告没有提供任何证据材料特别是无施工日记佐证工期延长的事实;第四,这两份材料所反映的即使是事实,也证明不了被告遇到不可抗力。所谓"不可抗力"是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况,若岩溶地形对施工有影响,只能影响基础工程的施工。根据1994年建设部《城市商品房预售管理办法》第5条规定,商品房预售应当符合"按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期"的条件;该办法同时在第7条规定开发经营企业申请办理《商品房预售许可证》应当提交"投入开发建设的资金已达工程建设总投资的25%以上的证明材料"。被告在1996年便已取得《商品房预售许可证》,这说明被告在此时起码已完成基础工程的施工,最低限度在1997年与原告签订《契约》时也已完成基础工程。换言之,即使地基岩溶地形属实,也是被告在进行基础施工时即与原告签订《契约》前早已清楚的事实,正如被告所讲,岩溶地形对施工的影响也只能是对基础施工的影响,绝对不可能对签订《契约》后的非基础工程施工工期造成影响。因此,被告没有任何理由将签订《契约》前已发现的事实认定为签订《契约》后遇到的不可抗力,交楼日期是在被告在清楚这一事实的前提条件下和原告约定,并非原告强迫。由此可知被告所谓遇到不可抗力是毫无根据的。
2、《契约》约定被告“实际交付使用后90天内,被告应协同原告办理该房地产的产权过户手续和房地产登记手续”。但原告入住已一年半,被告仍未办理《房地产证》,其违约是明显的,被告应继续履行这一义务,并承担相应违约的责任。
三、被告应支付原告谭洲及张泰妹和吴明海延期交楼违约金分别为 61,387. 23元和78,865. 50元。
关于违约金的计算,只能依《契约》约定计算。因为本《契约》是双方自愿签订,合法有效,理应遵守;广东省高级人民法院的文件不属司法解释性文件,不能作为判案依据,而且该文件也不具溯及力。根据《契约》第19条:“除本契约第七条规定的原因外,如甲方不能按规定的日期向乙方交付使用该房地产,从逾期交付使用之日起到实际交付之日止,甲方须向乙方支付违约金,违约金以乙方实际已付的房价款总额每日千分之一计算”规定,被告应支付原告违约金分别具体计算如下:①谭洲:1,006,348元×每日千分之一×61天=61,387.23元;②张泰妹、吴明海:426,300元×每日千分之一×185天=78,865.50元。
以上意见,敬请采纳。
                                                                                   
 
广东广大律师事务所
                          律师 王思鲁
                       2000年8月28日
 
 
 
案号:肇封法民初字(2012)第84号
 
尊敬的审判长、审判员:
 
受原告梁某英委托,北京市盈科(广州)律师事务所指派,我们作为梁某英的代理人,依法参加了原告梁某英诉被告陈某来离婚纠纷一案【案号为肇封法民初字(2012)第84号】一审诉讼。我们依法全面调查本案相关事实,深入研究本案证据材料,参加2012年5月8日和2012年6月8日的庭审后,我们对案件事实有了全面的了解,现对本案涉及的事实和法律问题提出如下代理意见:
一、被告“包二奶”、家庭暴力等行为已导致夫妻双方感情彻底破裂,无法共同生活,且双方已同意离婚,依法应准予离婚。
第一,被告长期包二奶,对家庭十分不负责任,导致夫妻感情破裂。
被告2005年开始便于与一名叫莫某婵的女子发生性关系,原、被告双方感情逐渐走向破裂。2010年10月被告与莫某婵被抓奸在床。2010年11月,被告便称病离家出走,与素莫婵生活,对家庭不闻不问。(见证据1和证据10、11、12)
第二,原、被告双方在庭审中同意离婚。
第三,被告长期对家庭成员实施暴力,其得知患癌症后,性情大变,多次对原告的经营场所大肆破坏,甚至要砍杀儿子陈某炯。被告的行为已经严重威胁家人的财产和人身安全,被告与其家人已无法共同生活。
被告脾气暴躁,长期对原告及其子女打骂,尤其在被告与素莫婵的奸情被揭发后,更是变本加厉。2011年2月1日晚上,被告带领着他的哥哥、弟弟、侄子等人,带着刀破门而入,对原告和亲生子陈某炯施暴。
2011年底被告身患重病,回到新某点居住。此时,被告已性情大变,白天常常把自己锁在房间里,待深夜无人时方出门活动。原告及其子女对此感到十分恐惧,不敢与之来往。
考虑到被告急需家人的照顾和子女的未来,原告多次与被告协商:原告和子女愿意照顾被告余生,待被告百年之后,被告的财产归婚生子女陈某炯和陈某芳所有。然而,被告却对此大发雷霆,四处打砸,并且多次半夜破坏新某点度假村的设施。原告对此已经报警,派出所也出具了相关证明。(见证据10)
2012年1月被告的儿子陈某炯欲阻止被告破坏新某点度假村的设施,被告持刀追砍陈某炯,扬言要砍死陈某炯,后来因家人的阻止未遂。(见证据11、12、13)
第四,原、被告双方在庭审中承认分居已四年。
上述事实表明:被告“包二奶”、家庭暴力等行为已导致夫妻双方感情彻底破裂,无法共同生活,符合我国《婚姻法》第三十二条所规定的情形,应准许离婚。
二、新某点度假村一直登记在原告名下,并由原告经营管理,根据照顾无过错方及子女生活和有利于生产经营的原则,应判决归原告所有。
第一,新某点度假村属于个体工商户,一直登记在原告名下,具有很强的人身属性。(见证据4)
《个体工商户条例》第十条第二款规定:“个体工商户变更经营者的,应当在办理注销登记后,由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的,依照前款规定办理变更手续。
由此可见,个体工商户具有很强的人身属性,无法办理过户手续,在离婚中分割财产,应由登记的一方对另一方进行补偿后,继续经营。
第二,新某点度假村的经营场所一直是由原告向村民承租,并且明确约定是原告的个人债权债务。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定:“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”
自2005年起,原告以自己名义向肇庆市封开县渔某镇贺某村、河某村、沙某村和新某村等村民承租的土地,用作新某点度假村的经营场所。(见证据5、6、7、8)该经营场所的租金一直都是由原告支付。(见证据9)
2011年被告与原告发生离婚纠纷期间,为了保证租赁合同的有效履行。上述村民与原告签订补充协议。该补充协议约定:“鉴于梁某英与其丈夫陈某来的离婚纠纷正在进行中,为了保证合同继续顺利履行,梁某英承诺在合同有效期内将继续租用竹林及其周边地,依约支付租金;村民则保障梁某英以合同享有的权利,在合同有效期内,承认梁某英为竹林及其周边地唯一的使用权人。”(见证据7)
由此可见,原告与上述村民之间的租赁关系是原告的个人债权债务,应当由原告继续履行。
第三,被告主观上没有经营新某点度假村的意思,客观上也没有相应的经营能力。
被告2010年底离开新某点度假村后,便对新某点度假村的经营不闻不问,并还多次破坏该经营场所的设施,表明被告已不想经营新某点度假村。被告之所以一再主张新某点度假村的经营权,仅仅为了不让原告继续经营新某点度假村而已。
况且,被告身患严重癌症,就连照顾自身起居都很困难,更不用说独自经营新某点度假村。
第四,原告一直经营该度假村,熟悉度假村的经营状况;该度假村既是原告与其子女的唯一生活来源,又是他们生活起居之地,宜由原告继续经营。
根据我国《婚姻法》第三十九条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》和《广东省高级人民法院关于审理婚姻案件若干问题的指导意见》第31条等规定,人民法院在分割夫妻共同财产时,应当遵循照顾无过错方及子女生活,有利生产、方便生活的原则进行分割。
本案中,不管是从照顾无过错方及子女生活的原则出发,还是从有利于生产经营的原则出发,新某点度假村及其附属设施均应判决归原告所有,由原告继续经营。
第五,由于被告现与二奶莫某婵生活一起,被告身患绝症,很可能已被迫立下遗嘱,将其所有的财产遗赠给二奶。因此,将新某点度假村判给原告,实际上就是判给原被告的婚生子女,符合公序良俗的原则,也实质上维护了被告的权益。
第六,将新某点度假村判给原告,被告也可以获得其它财产和补偿,足以满足其生活起居和治病之需。原告与被告离婚后,也愿意继续照顾被告,不存在被告无法生活的问题。
综上所述,原、被告双方感情确已彻底破裂,无法挽回,符合法律规定的离婚条件,原告主张的财产分割合法、合情、合理。恳请合议庭支持原告的全部诉讼请求。
 
此致
肇庆市封开县人民法院
 
                         
 
                            北京市盈科(广州)律师事务所
                     律师:王思鲁
                        律师助理:吴杰臻
                                   二○一二年六月十二日
 
 
案号:肇封法民初字(2012)第84号
 
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员:
受原告梁某英委托,北京市盈科(广州)律师事务所指派,我们作为梁某英的代理人,依法参加了原告梁某英诉被告陈某来离婚纠纷一案【案号为肇封法民初字(2012)第84号】一审诉讼。我们在参加2012年5月8日和2012年6月8日的庭审后,已经提交了代理词。现就2012年9月26日的庭审,针对最新的情况,发表如下代理意见:
一、被告“包二奶”、家庭暴力等行为已导致夫妻双方感情彻底破裂,无法共同生活,且双方已同意离婚,依法应准予离婚。
第一,被告长期“包二奶”,对家庭十分不负责任,导致夫妻感情破裂。
被告2005年开始便于与一名叫莫某婵的女子发生性关系,原被告双方感情逐渐走向破裂。2010年10月被告与莫某婵被抓奸在床。2010年11月,被告便称病离家出走,与素莫婵一起生活,对家庭不闻不问。以上事实有照片和原被告的子女、曾某国、梁某灯、梁某光、梁某松等证人证言证实。(见证据1和证据15、16、17、18、19、20)
第二,被告长期对家庭成员实施暴力,多次对新某点服务村进行破坏,甚至要砍杀儿子陈某炯。被告的行为已经严重威胁家人的财产和人身安全,无法共同生活。
被告脾气暴躁,长期对原告及其子女打骂,尤其在被告与素莫婵的奸情被揭发后,更是变本加厉。2011年2月1日晚上,被告带领着他的哥哥、弟弟、侄子等人,带着刀破门而入,对原告和亲生子陈某炯施暴。2011年底被告身患重病,回到新某点居住。此时,被告已性情大变,白天常常把自己锁在房间里,待深夜无人时方出门活动。原告及其子女对此感到十分恐惧,不敢与之来往。考虑到被告急需家人的照顾和子女的未来,原告多次与被告协商:原告和子女愿意照顾被告余生,待被告百年之后,被告的财产归婚生子女陈某炯和陈某芳所有。然而,被告却对此大发雷霆,四处打砸,并且多次半夜破坏新某点服务村的设施。原告对此已经报警,派出所也出具了相关证明。(见证据14)2012年1月被告的儿子陈某炯欲阻止被告破坏新某点服务村的设施,被告持刀追砍陈某炯,扬言要砍死陈某炯,后来因家人的阻止未遂。(见证据15、16、17)以上事实有报警回执、原被告的子女、曾庆国等证人证言证实。
第三,庭审过程中,原被告双方承认分居四年,感情彻底破裂,经法庭多次调解,双方始终坚持离婚。
上述事实表明:被告“包二奶”、家庭暴力等行为已导致夫妻双方感情彻底破裂,无法共同生活。符合我国《婚姻法》第三十二条所规定的情形,经调解无效,应准许离婚。
二、双方同意新某点服务村归原告所有,顺德房产和渔涝房产归被告所有,原告再向被告补偿相应差价。贵院应根据双方意愿进行财产分割。
在庭审中,经双方核实,夫妻共同财产有:1.封开县渔涝镇新某点休闲服务村及附属设施、物品等(财产以评估报告所列清单为准,以下简称“新某点服务村”)2.位于顺德市大良区金榜居委会龙京北路十三座205号房子(以下简称“顺德房产”)3.位于肇庆市封开县渔涝镇镇中路025号房屋及土地使用权(以下简称“渔涝房产”)
在庭审中,双方就如何分割上述财产达成一致意见,即新某点服务村归原告所有,顺德房产和渔涝房产归被告所有,原告向被告补偿相应差价。
我们认为,贵院根据双方意愿进行财产分割,能够满足双方的利益需求,也符合财产分割的基本原则。理由详述如下:
首先,《婚姻法》第三十九条规定:“离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决。”因此,按双方意愿进行财产分割,符合法律规定,应予准许。
其次,新某点服务村归原告所有,符合照顾子女生活和有利于生产经营的原则。其一,新某点服务村属于个体工商户,一直登记在原告名下,具有很强的人身属性。(见证据4)根据《个体工商户条例》第十条第二款规定:“个体工商户变更经营者的,应当在办理注销登记后,由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的,依照前款规定办理变更手续。”,新某点服务村只能由原告继续经营。其二,新某点服务村的经营场所一直由原告向村民承租,明确约定只承认原告为唯一的使用权人。(见证据5、6、7、8、10、11、12、13)其三,被告目前的身体状况无法经营新某点服务村。其四,原告一直经营新某点服务村,熟悉其经营状况,且该服务村是原告和子女唯一的生活来源和生活起居之地,宜由原告继续经营。
最后,顺德房产和渔涝房产归被告所有,也满足被告目前的需要。被告身患重疾,需要大量金钱治疗。由于顺德房产和渔涝房产是商品房,容易变卖,被告可以变卖两处房产,以满足治病之需。相反,新某点服务村难以转让,只有搞好经营,才有收入,无法满足被告治病之需。
三、原被告双方不存在共同债务,被告主张的债务应另案处理。
首先,被告在2010年7月向贵院提起离婚诉讼时【案号:(2010)肇封民法初字364号】,并没有提及任何的债务。本案中,被告主张的所有债务均是在2010年7月前形成的。显然,如果这些债务确实真实存在的,被告不可能不在2010年7月起诉时提及。由此可以断定被告主张的债务全部都是虚假的。
其次,被告提供的欠条(被告证据5)显示“尚欠本店壹仟柒佰伍拾元正,其余款项已结清。”而并非被告所主张的20多万债务。
最后,连都恒某昌装修项目费用、送货单(被告证据9、10)并非借据,内容上无法反映被告欠款。被告也可以完全在连都恒某昌装修项目费用、送货单添加欠款数额和字样。
因此,被告并没有任何证据证明存在夫妻共同债务,至于该债务是否真实、是否属于夫妻共同债务,应当待债权人另行起诉后,另案处理。
综上所述,原、被告双方感情确已彻底破裂,无法挽回,符合法律规定的离婚条件,双方主张的财产分割方式符合法律规定。本案自2012年1月立案至今,已历时10个月,无论是从法律上还是从情理上,都应该尽快结束双方的婚姻关系,让双方从煎熬尽快得到解脱。如今,双方就补偿具体数额无法达成一致意见,不宜再调解。只有贵院尽快判决离婚,理清双方的财产关系,原告才能尽快恢复新某点服务村的经营,被告才能及时获得相应财产进行治疗,贵院才能避免因被告突然离世所引发的种种法律纠纷。因此,我们恳请贵院综合考虑以上情况,尽快依法判决解除原被告婚姻关系,按照原被告的意愿进行财产分割,并且考虑被告与他人长期同居及家庭暴力等过错行为导致感情破裂,而原告还要照顾没有收入来源的子女等情况,在财产分割时照顾无过错方和子女生活,给予原告多分财产。
 
此致
 
肇庆市封开县人民法院
 
                         
 
                             北京市盈科(广州)律师事务所
                            律师:王思鲁
                            实习律师:吴杰臻
                                  二○一二年十月八日
 
 
 
(涉及同居关系、事实婚姻和离婚协议效力等问题)
 
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员:
 
被告代理人刘乙龙律师、吴杰臻依法参加原告李婧诉被告王宏离婚纠纷一案一审诉讼。依法全面调查本案相关事实,深入研究本案证据材料,参加法庭调查、质证、辩论等程序后,本代理人对案件事实有了全面的了解,现对本案涉及的事实和法律问题提出如下代理意见:
这是一起原告一手制造的亲情悲剧!
四年前,原告从被告身上带走所有值钱的东西,只留下一家负债的公司给被告。原告把分得的巨额财产挥霍后,得知被告生意有所起色,为再次分得被告的财产,原告向法庭提交了“史上最假”的《结婚证》,向法院提起离婚诉讼。
原告与被告生有三个孩子,但在整个离婚诉讼中,原告否认生有第三个孩子事实,骨肉分离。
原告故意隐瞒重大案件事实:双方在2007年已签署协议书,早已解除了双方关系,子女抚养教育、财产分割、债权债务等早已处理完毕。
原告当着三个子女及邻居熟人的面,公开与其他男人以夫妻名义生活。
原告上述“抛夫弃女”行为,已经从根本上违背了作为母亲的基本义务与家庭伦理道德;甚至,三个子女均站在被告一边,反对原告做法。
现在,本代理人根据证据并结合有关法律法规作详尽分析。
本代理人认为,本案有三个焦点问题:
第一,结婚证是虚假的,原被告双方并不存在法定婚姻关系;
第二,原被告不存在事实婚姻关系,仅存在同居关系;
第三,离婚协议书合法有效,并且原被告双方已经实际履行完毕。
本代理人围绕着以上三个焦点问题进行分析。
第一个焦点问题:结婚证是虚假的,原被告双方并不存在法定婚姻关系。
本代理人认为,结婚证是虚假的,结婚证主要存在五大问题:
第一,《结婚证》登记时间是1987年7月10日,根据李靖身份证及户口簿显示:原告李靖实际出生日期为1971年7月5日。此时原告实际年龄为16岁,尚未成年。
《中华人民共和国婚姻法》第六条、第十条规定:“结婚年龄,女不得早于二十周岁;未到法定婚龄的,婚姻无效。”《婚姻登记条例》第六条规定:“办理结婚登记的当事人有下列情形之一的,婚姻登记机关不予登记:(一)未到法定结婚年龄的;”
请问,原告当时在尚未成年,如何领取结婚证的?
第二,《结婚证》所盖公章的政府当时尚未成立。
经确凿证据查实:1985年龙居县大邦人民公社更名设立为龙居县大邦区公所,1989年龙居县大邦区公所更名设立为龙居县大邦镇人民政府,2003年12月龙居县大邦镇与牛坡镇合并为现在的龙居县牛坡镇(被告提交的证据4)。
在此,本代理人提醒原告及法庭注意的是:绝不能孤立看待公章问题,问题的关键在于:结婚证颁发时间是1987年7月10日,这时龙居县大邦镇人民政府根本尚未成立。
再问,龙居县大邦镇人民政府在1987年尚未成立,为何《结婚证》盖上了一个尚未成立的政府公章?
第三,《结婚证》中原告居然与被告同年同日生,与原告的实际出生日期严重不符。
《结婚证》中明确写明:被告是1966年9月26日出生、原告也是1966年9月26日出生,即《结婚证》中的原被告双方是同年同日出生。但是,根据被告身份证显示,被告是1966年9月26日出生;根据李靖身份证及户口簿显示,李靖实际出生日期为1971年7月5日。显然,原告提交的《结婚证》中双方出生日期存在重大虚假情形。
三问,为何《结婚证》上原告的出生日期与原告的实际日期不符,而且还如此巧合地与被告的出生日期相同?
第四,《结婚证》上的照片是双方各自照片拼凑而成的。
众所周知,民政局公示栏要求《结婚证》上贴得照片必须是双人合照。现行的《婚姻登记工作暂行规范》第二十二条明确规定当事人必须提交3张大2寸双方近期半身免冠合影照片。
但是,本案中,原告提交的《结婚证》中贴的原告与被告照片不是合照,而是单独个人照拼贴而成,这明显不符合《结婚证》必须是合照的要求,也不符合常理。
并且,原告提交《结婚证》上的照片与原被告当时实际年龄严重不符。
四问,如果原告与被告真的存在夫妻关系,为何连双方合照都没有?
第五,政府相关部门没有原告与被告任何的婚姻登记资料。
经龙居县民政局、龙居县档案馆、龙居县牛坡镇人民政府查询核实确认:没有任何原告与被告的婚姻登记资料(被告提交的证据1、2、3)。
综上所述,原告提交的《结婚证》存在多处重大不符事实的情形,显然不是真实的《结婚证》。正如有些媒体朋友所说,堪称“史上最假的结婚证”,造假手法如此拙劣,让人捧腹大笑。本代理人相信,合议庭不会被如此虚假的《结婚证》所蒙骗。
本代理人在此提醒合议庭注意:
原被告双方早在2004年就已经分居,并且按照2007年双方签订的协议,原告取得被告几乎所有的财产,原被告各自过上自己的生活。如今原告贪得无厌,为了进一步瓜分被告的财产,便以虚假的《结婚证》证明双方的婚姻关系,提起离婚诉讼。
《中华人民共和国刑法》(“下称《刑法》”)第三百七十五条第一款规定:“伪造、变造、买卖或者盗窃、抢劫武装部队公文、证件、印章的处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。”对此,被告郑重声明:保留追究原告提交虚假《结婚证》法律责任的权利。
《刑法》第三百零七条第二款规定:“帮助当事人毁灭、伪造证据,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”如果原告的代理人存在教唆、帮助原告伪造《结婚证》的行为,被告也恳请合议庭对此作出司法建议,追究其刑事责任。
第二个焦点问题:原被告不存在事实婚姻关系,仅存在同居关系。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》(下称“《婚姻法解释一》”)第五条规定:“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女,起诉到人民法院要求离婚的,应当区别对待:(一)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前,男女双方已经符合结婚实质要件的,按事实婚姻处理;(二)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后,男女双方符合结婚实质要件的,人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记;未补办结婚登记的,按解除同居关系处理。”
本案中,原被告之间的关系仅存在同居关系,既不存在法定婚姻关系,也不存在事实婚姻关系。主要有三点理由:
第一,原告提供了虚假的《结婚证》,以证明双方存在法定的婚姻关系,恰恰说明原告本身也认为双方没有事实婚姻关系。
如果原告认为双方存在事实婚姻关系,完全可以要求法院解除事实婚姻关系,从而达到瓜分被告财产的目的,那么为什么又多此一举,提交了虚假的《结婚证》呢?况且,原告请了代理律师,应当知道有关事实婚姻的规定。事实上,在庭审过程中,原告的代理人特别强调其认为双方不存在事实婚姻,且原告在场没有提出异议,那么法庭应当只就双方是否存在法定婚姻进行审查。在查明双方不存在法定婚姻的情况下,应认定双方不存在任何婚姻关系。
第二,原告明知双方不存在婚姻关系,故意向法庭提交虚假的《结婚证》,公然藐视法庭,浪费司法资源,妨害司法公正。在司法实务中,原告除了要承担相应的刑事责任外,还应承担败诉的责任。贵院应当对原告提交虚假结婚证这一行为作出有利于被告的解释,即认定双方不存在事实婚姻关系。
第三,即使双方曾经存在事实婚姻关系,双方通过他们的实际行为,结束了这一法律关系。双方已经不存在任何婚姻关系。
我国离婚的方式有协议到民政局登记离婚、协议到人民法院调解离婚、通过人民法院判决离婚。
协议到民政局登记离婚,简称登记离婚,是指双方签订离婚协议,到民政局领取离婚证的方式解除婚姻关系。
协议到人民法院调解离婚,简称调解离婚,是指双方签订离婚协议,直接通过人民法院制作调解书的方式解除婚姻关系。
通过人民法院判决离婚,简称判决离婚,是指双方就离婚、子女抚养和财产分割等问题无法达成一致意见,起诉至人民法院,人民法院通过判决方式解除婚姻关系。
但是,我国没有法律规定,必须要到民政局领取结婚证或者到人民法院调解或判决才能解除事实婚姻关系。
事实上,我《婚姻登记条例》第十一条规定:“办理离婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料:(二)本人的结婚证;”,原被告双方根本就没有办理结婚登记,所以无法办理离婚登记。
对于协议到人民法院调解离婚,也不实际可行。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规则》)第八条第一款规定:“诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。”也就是说,在没有合法的结婚证明的情况下,法院没法直接确认双方的夫妻关系,只能通过审理查明夫妻关系、子女关系等事实,再进行调解或作出裁判。
根据《婚姻法解释一》”)第五条规定,没有进行婚姻登记而以夫妻名义共同生活的一方当事人起诉到人民法院要求离婚的,人民法院才有可能以事实婚姻处理。如果当事人不到人民法院起诉离婚,法律就不调整这种违反《婚姻登记条例》的强制性规定而以夫妻共同生活的事实状态。双方可以通过他们的约定或者实际行动来结束这种事实状态。一旦双方结束了这种状态,即双方已经不再以夫妻共同生活、分割了双方财产以及解决子女的抚养问题,如一方起诉到法院要求解除事实婚姻关系的,法院不应判决离婚,而应确认双方已经不存在事实婚姻。
在这样的背景下,原被告按照2007年双方签订的协议书实际履行,结束双方的同居关系,而原告也与其他男人公开以夫妻名义共同生活。如果原被告双方存在事实婚姻关系,那么双方已经通过协议和实际行动解除了。
最后,本代理人提醒合议庭注意:
原告一方面主张与被告仅存在法定婚姻关系,另一方面又与他人公开以夫妻名义共同生活,显然,原告是在向法院承认其重婚。本代理人相信,一个理性的人,不会以如此自相矛盾的方式,把自己送进监狱。
综上所述,原告的种种行为与其主张的事实自相矛盾,应认定原被告双方不存在任何婚姻关系。
最后一个焦点问题:离婚协议书合法有效,并且原被告双方已经实际履行完毕。
被告单方于2003年4月20日写下《保证书》,单方保证2004年底将儿女交给原告抚养,分给原告人民币一千万元及XX市XX苑C座4507座房产,以后个人一切往来事无关。
但是,原告一直不认同被告单方写下的《保证书》。于是,原被告双方于2007年6月8日签署了《离婚协议书》(见被告提交的证据5)用以替代《保证书》,自愿解除双方关系,并对双方共有财产进行了分割。据此,《离婚协议书》已经替代《保证书》。
由于原被告双方没有进行婚姻登记,也没有领取离婚证,也没有通过法院的调解或判决解除双方的关系。在这种情况下,《离婚协议书》有可能被误读为解除同居关系下的财产分割协议或解除事实婚姻关系下的财产分割协议。然而,不管是哪一种情况,《离婚协议书》都是合法有效,对双方有约束力。
首先,就第一种情况,解除同居关系下的财产分割协议进行分析:
《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条规定:“解除非法同居关系时,同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产,按一般共有财产处理。”
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第90条规定:“在共同共有关系终止时,对共有财产的分割,有协议的,按协议处理;没有协议的,应当根据等分原则处理,并且考虑共有人对共有财产的贡献大小,适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产,应当根据婚姻法的有关规定处理。”
基于此,本案中,原被告双方协议分割共有财产,并且实际履行了,所以协议对双方有约束力。
其次,退一万步来讲,就算原被告双方存在事实婚姻关系,那么该离婚协议同样具有法律效力。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》(下称“《婚姻法解释二》”)第八条第一款明确规定:“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议,对男女双方具有法律约束力。”
本案中,原被告双方签署的离婚协议中关于财产分割等条款具有法律约束力,这是毫无疑问的。然而,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(下称“《婚姻法解释三》”)第十四条规定:“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议,如果双方协议离婚未成,一方在离婚诉讼中反悔的,人民法院应当认定该财产分割协议没有生效,并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。”
认定原被告双方签订的《离婚协议书》是否有效,关键看该《离婚协议书》是否属于《婚姻法解释三》第十四条规定的情形。本代理人认为要从四方面去理解:
第一方面,从立法背景来看,《婚姻法解释三》第十四条规定的目的在于平衡双方利益。在实践中,有相当一部分当事人不愿意通过诉讼的方式离婚,即上述的判决离婚,而是希望登记离婚或调解离婚,那么在这种情况下,当事人就往往在离婚协议中作出较大的让步,以换取对方的同意。然而,对方签署这种离婚协议后,又不去登记离婚或调解离婚,而是借此离婚协议向法院起诉,要求法院按照该协议进行财产分割。如果法院承认离婚协议的效力,显然对作出让步的一方不公平。基于这种考虑,《婚姻法解释三》第十四条才出台。
在本案中,正如前面所讲,双方没有领取结婚证,显然不可能直接登记离婚或调解离婚。事实婚姻可以通过协议解除,双方签订该协议时,根本就没有想到要去登记离婚或调解离婚,也没有必要登记离婚或者调解离婚。所以该《离婚协议书》显然不是以登记离婚或调解离婚为条件的。
第二方面,从《离婚协议书》的内容来看,关于财产分割等条款并不以离婚为条件或前提的。
首先,协议书开头写明“甲乙双方已结合十几年”,用“结合”这一词语,表明双方并没认同十几年关系是夫妻关系。
其次,协议书明确约定“双方经过充分协商同意自愿离婚,并达成如下协议条款,双方共同遵守执行”。显然,协议书中的财产分割等条款同双方自愿离婚是并列关系,即涉及财产分割等条款并不以是否离婚为前提条件。
最后,协议书第四条明确约定“经双方签字后生效”,这清楚说明双方均认同离婚协议签字后生效,而不是要以解除双方关系为条件的。
本案中,原告代理人认为《离婚协议书》中有“离婚”两字,并认为这恰好说明协议书是以离婚为前提条件的,以此证明双方存在法定婚姻关系。原告代理人的这种理解属于“断词取义”,无任何法律依据。
第三方面,原被告双方已经全方位实际履行完毕《离婚协议书》,对子女抚养、财产分割、债权债务处理等问题已经实际处理完毕。双方已经以他们的实际行为表明,《离婚协议书》并非附条件的。即使是附条件的,双方已经通过他们的实际行为取消了《离婚协议书》中的生效条件。现双方已经不存在任何关系。甚至,被告已公开当着子女与熟人面与其男朋友以夫妻相称同居生活。全方位履行完毕的具体情况如下:
(1)法院应当确认王小莉系原告与被告亲生孩子事实;原告从未尽到任何抚养与教育子女的母亲基本义务,甚至拿子女出气,虐待孩子;子女已自愿跟随被告,从小至今一直由被告承担全部抚养与教育义务。
经核实,原被告双方共生有三个子女:王小明(大儿子)、王小兰(女儿)、王小莉(小女儿)(见被告提交的证据9、10、11)。但是,原告自始自终只有户口簿上登记的两个孩子事实,否认其与被告生有小女儿王小莉事实。
《婚姻法解释三》第二条第二款规定:“当事人一方起诉请求确认亲子关系,并提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”
据此,本案中,被告已经提供了必要证据证明王小莉系双方亲生孩子,原告并没有相反证据证明陈盈盈不是双方孩子,那么,应当由原告向法院申请做亲子鉴定。但是,本案审理中,合议庭却要求被告申请做亲子鉴定。合议庭将做亲子鉴定申请的责任强加给被告承担,直接违反《婚姻法解释三》第二条规定。
同时,原告从未对三个子女尽到任何抚养与教育义务。甚至,原告对三个子女非常冷漠,拿子女出气,虐待第三个孩子,未尽到做母亲应尽的基本责任与道德。三个子女从未体会到母爱,自小自愿跟随父亲生活。被告一直竭尽全力在对外负担巨额债务下依然给予子女最大的父爱,独立支撑着整个家庭。
鉴于此,被告与原告在《离婚协议书》中第一条明确约定了被告承担子女全部生活费。此外,被告为给子女更好的成长环境,一直至今承担着子女的全部抚养与教育义务。
(2)原被告双方已实际按照《离婚协议书》分割并处理完财产,并且,原告已当着子女及熟人面公开与他人以夫妻名义共同生活。
原被告双方已在《离婚协议书》中第二条明确财产问题处理:被告名下(含被告名下所属公司)的所有财产归属被告拥有,属被告负责的债权债务(含被告名下所属公司)由被告负责承担,以后与原告无关;属原告名下的财产归属原告拥有,属原告名下的债权债务由原告负责承担,以后与被告无关。
该协议签署生效后,原被告双方立即积极履行该协议:
被告已将自己购买但登记在原告名下的两套房子(XX市XX苑C座27G和A座28G复式)和两辆进口车子交给原告全权处理。同时,登记被告名下的、已负债处于停止经营状态的XXX房地产开发有限公司90%股权、XXX大厦1201-1207房、龙居县XX镇XXX路7号一幢楼的所有权归属被告所有。至今,被告只能返回老家居住。
原告已当着子女及所有邻居熟人的面,公开与其男朋友黄亮以夫妻名义共同生活;原告已把XX市XX苑C座27G卖掉,已把进口奔驰车过户到原告同居男朋友黄亮名下,进口凌志越野车过户到其妹妹李霞或其妹夫名下。
鉴于此,原被告双方已实际按照《离婚协议书》分割并处理完财产。但是,原告却刻意隐瞒其已从被告分得巨额财产事实,隐瞒其已公开与他人同居事实。原告要求平均分割公司股权与房产的诉讼请求应被驳回。
(3)原告所欠李霞190万元借款及利息属其个人债务,应由原告偿还,与被告无关;并且,这存在虚假诉讼重大嫌疑,被告将进一步调查并保留追究法律责任的权利。
根据龙居县人民法院(2007)龙民初字第XXX号《民事调解书》显示:李靖于2006年12月18日向其妹妹李霞写下借款190万元的《欠条》,并且李霞与李靖自愿达成如下协议:李靖在2007年9月4日向李霞还清借款190万元及利息。
然而,原被告多年同居生活中,原告无工作,且不经营生意,对内、对外一切经济开支费用及原告个人生活费用全部由被告直接供给,这些供给一直到2007年5月5日(《离婚协议书》签署之日止)期间从不间断过。被告在广州的房产及汽车均在2003年前由被告本人借款购买,房屋(包括XX市XX苑C座27G)银行月供贷款是均由被告还款,三个子女的读书费用及生活费用均全部由被告负担。对此,被告及其三个子女从不知道原告有190万元借款事实,更不知道原告借款190万元的实质用途。
《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第11条规定:“解除非法同居关系时,同居期间为共同生产、生活而形成的债权、债务,可按共同债权、债务处理。”也就是说,未用于共同生产、生活而形成的债权、债务,不按共同债权、债务处理。
《广东省高级人民法院关于审理婚姻纠纷案件若干问题的指导意见》(2006)第7条规定:“对于夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务,债权人请求按夫妻共同债务处理的,如夫妻一方不能证明该债务已明确约定为个人债务或属于《婚姻法》第十九条第三款规定情形,人民法院应当按夫妻共同债务处理。但审判人员根据案件已知事实和日常生活经验法则,判定同时存在以下情形的,可按个人债务处理:(1)夫妻双方不存在举债的合意且未共同分享该债务所带来的利益;(2)该债务不是用于夫妻双方应履行的法定义务或道德义务;(3)债务形成时,债权人有理由相信该债务不是为债务人的家庭共同利益而设立。”
因此,经核查,原告向其妹妹所谓的借款190万元从未用于共同生活,即使双方曾经存在事实婚姻关系,也属于个人债务,并且根据《离婚协议书》约定,由原告自行承担;并且原告与出借人李霞系姐妹关系,对于该190万元借款涉嫌虚假诉讼,被告将进一步调查清楚,并保留追究法律责任的权利。
最后一方面,原被告双方对《离婚协议书》实际履行完毕,表明原告自2007年至今,对《离婚协议书》一直都是满意的,现因自己将当初分得的巨额财产挥霍后,想再从被告身上分得财产,才对《离婚协议书》提出异议,显然不属于《婚姻法解释三》第十四条规定中的“反悔”。
况且, 根据《婚姻法解释二》第九条规定:“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔,请求变更或者撤销财产分割协议的,人民法院应当受理。”原告签订《离婚协议书》至今已达4年之久,现在才提出反悔,已经超出法定期限。
综上所述,恳请贵院查明事实真相,公正审理此案,依法驳回原告全部诉讼请求,判决确认原被告双方不存在婚姻关系,确认已经履行完毕的《离婚协议书》合法有效,确认王小莉系原被告双方亲生的孩子,并及时解除对被告财产的查封。
以上代理意见,尊请考虑!
                        
代理人:
北京市盈科(广州)律师事务所 刘乙龙律师
                                                   吴杰臻
二○一一年十二月五日
 
 
 
案号:(2012)深南法民一初字第1909号
 
尊敬审判长、审判员:
 
     受原告王某莹的委托和北京市盈科(广州)律师事务所的指派,我们担任王某莹与冯某威离婚纠纷一案原告的一审代理人。经过2012年12月18日的庭审,本案双方感情、孩子、财产等基本事实已经查明。尤其是,被告几乎全部承认原告方证据的真实性,那么合议庭应对原告方的证据予以采纳。现在我们根据庭审的情况、双方的证据,紧紧围绕双方所的争议焦点,发表代理意见。
    一、被告长期与第三人魏某路发生性关系,导致夫妻感情破裂。
被告和第三人魏某路均中国电信股份有限公司深圳分公司某百信息服务中心(以下简称“某百中心”)工作,魏某路在2011年已经与单位同事方某隆订婚,而方某隆则是被告的好友。然而,原告万万没有想到,被告借工作之便利,与其好友的未婚妻魏某路发生乱伦之举。
从原告所提供的视频,可以看到被告经常与魏某路在某百中心的合作酒店某268酒店皇岗店、某瀑布酒店开房,言行十分亲密,显然是公款偷情。(见原告证据9,被告承认该证据的真实性。)
2011年9月10日事发后,被告向原告写下保证书,承认其在2011年5月开始一直与魏某路发生性关系,对家庭造成十分严重的伤害,保证以后改过自新。(见原告证据8,被告承认该证据的真实性。)
然而,被告对此却没有任何悔意,仍然是早出晚归,与魏某路继续情缘未了。为了与魏某路继续偷情,2011年9月被告离家出走,彻底抛弃了家庭。
被告与魏某路的婚外情有被告的保证书、开房视频和何某玲的证言所证实,已经是无可争议的事实。然而,在今天的庭审中,被告仍理直气壮地否认。由此可见,至今被告对其所作所为仍毫无悔意,无动于衷。
被告长期与其好友的未婚妻魏某路偷情,违背人伦纲常,破坏了两个家庭的幸福,对原告造成了不可磨灭的伤害,至今都毫无悔意。被告的恶劣行经,让人扼腕,社会影响极坏。无论在法律上,还是道德上,被告都应当为其行为负责。
为此,原告提出50000元的损害赔偿金,为的是获得最起码的精神慰藉、心理平衡和人格尊重。这也是基于司法实践和被告的经济收入情况,所提出的合理请求。
二、孩子冯某宸应由原告抚养。
根据我国《婚姻法》和《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(以下简称《离婚案件处理子女抚养问题若干意见》)所确立的有利于子女身心健康和保障子女合法权益的原则,结合本案的具体情况,孩子冯某宸应由原告抚养。具体理由如下:
其一,孩子冯某宸年龄尚小,长期由原告及原告的父母照顾,宜继续由原告抚养。
《离婚案件处理子女抚养问题若干意见》第3条规定:“对两周岁以上未成年的子女,父方和母方均要求随其生活,一方有下列情形之一的,可予优先考虑:……(2)子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利的;……”
《离婚案件处理子女抚养问题若干意见》第4条规定:“父方与母方抚养子女的条件基本相同,双方均要求子女与其共同生活,但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的,可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。”
本案中,孩子冯某宸从小至今均由原告及原告的父母照顾。这有原告的陈述、原告母亲何某玲、邻居刘某衡和邓某灵、冯某宸的幼儿园老师洪某艳等人的证言所相互印证:
1.原告母亲何某玲的证言反映:何某玲从2007年2月开始与原被告一起生活,并照顾其生活起居,待孩子冯某宸于2007年3月出生后,便一直照顾冯某宸。(见原告证据30)
2.邓某灵在2007年9月成为原被告门对门的邻居,其孩子与原被告的孩子冯某宸在同一个幼儿园读书,经常串门玩,生活上相互帮助。所以,邓某灵对原被告的生活相当熟悉。邓某灵的证言反映:冯某宸的生活起居一直都由外婆照顾,几乎都是妈妈、外婆外公接送孩子去幼儿园,很少见过孩子与爸爸、奶奶、爷爷一起。(见原告证据33)
3.刘某衡与被告的父母住同一个小区,其孩子与冯某宸也在同一个幼儿园读书。刘某衡的证言反映:冯某宸平时都是由妈妈和外婆接送。(见原告证据34)
4.洪某艳是冯某宸的班主任,其证言反映:冯某宸基本是由母亲和外婆接送。(见原告证据35)
冯某宸长期由原告及原告父母照顾,在生活习惯和感情上对原告及原告父母十分依赖。况且,冯某宸只有5周岁,年龄尚小。改变其生活环境,明显对孩子的成长不利。因此,冯某宸应由原告抚养。
其二,是否有固定的工作收入,在本案中无关紧要。
被告认为孩子应由其抚养的重要理由便是,被告有固定的工作,月收入约1万元。
在孩子抚养的问题上,固定的工作收入并非是一个法定衡量因素。尤其在本案中,固定工作收入更显得无关紧要。理由在于:
首先,双方现有的夫妻共同财产也足以抚养孩子健康成长。
其次,原告同样具备较好的工作能力,已经找到工资8000元/月的工作(见证据44)。只是,由于本案尚未了结,暂时没有上班而已。
最后,现在有固定收入并不意味着将来有固定收入。经历了这一次离婚诉讼,被告婚外情的事实一旦被法院认定,被告是否能在其单位中保留职位仍然是一个很大的疑问。
因此,在本案抚养权的问题上,固定工作收入无关紧要。并且,将来若被告被辞退,原告在收入上具有优势。
其三,被告的生活作风不利于孩子健康成长。
被告长期与好友的未婚妻魏某路偷情,早已经败坏人伦纲常,造成十分恶劣的社会影响。然而,被告对他的所作所为,至今都若无其事,无动于衷,甚至蚩口否认。被告已经失去了一个作男人的道德底线,对家庭、孩子、他人和社会不负责任,只管自己寻欢作乐,极度自私。
孩子健康成长,需要的不仅仅是经济条件,更重要的是一个良好的家庭教育。作为孩子的父母,应当以身作则,言传身教,方能有利于孩子的成长。正所谓上梁不正,下梁歪。被告一言一行会直接影响孩子,为孩子树立一个坏榜样。在这样的环境下,如何奢望孩子能健康成长?
其四,被告并非真心真意想要抚养孩子。
孩子出生之时,被告父母就推脱帮手照顾孩子,认为原告父母年轻有精力,而他们自己身体不好高血压有腰病且年纪大了不适合照顾孙子。孩子的成长中,被告没有参加过学校的任何亲子活动,几乎没有给孩子讲过睡前故事。婴幼儿时期,其被告父母也只是偶尔过来原告住处看望孙子,每次停留都很短暂。尤其婚外情暴露后更是变本加厉,被告及其父母无心过问孩子的一切,在长达1年多的分居时间内从未看望过孩子。当孩子偶尔问起爸爸时,原告只能忍着泪水说:爸爸出差了。然后,以百分之二百的母爱,去关心孩子,让孩子在快乐之中,暂时忘记已经抛弃家庭的爸爸。在被告及其父母眼里,孩子冯某宸就是一个包袱。此时此刻,被告及其父母更不会想要孩子的抚养权。其之所以费尽心思与原告争夺孩子抚养,无非是想以此作为筹码,换取更多的经济利益而已。这一点,从被告的答辩中便可得到印证。
被告答辩时说,如果孩子由其抚养,愿意放弃向原告要抚养费。
任何一个爱孩子的父母,都希望为孩子取得更高的抚养费。被告又不是亿万富翁,只是月薪1万的工薪阶层。如果其真的想孩子健康成长,为何不要抚养费?显然,被告并非真心真意想要孩子的抚养权,而仅借此作为筹码,迫使原告在抚养费和财产分割方面作出让步。
综上,只有原告才是真心真意想抚养孩子,也只有由原告抚养孩子,才最有利于孩子的健康成长。
三、滨某窗房产的50%份额属于夫妻共同财产,被告擅自将该50%份额转移至其母亲名下,属恶意转移财产。
(一)位于深圳市南山区滨某窗花园某栋某号房产(以下简称“滨某窗房产”)原登记在被告的50%份额属于夫妻共同财产。
滨某窗房产于2005年7月4日登记在被告和金某菲名下各50%份额(见原告证据38或附件1)
原被告双方于2004年9月6日登记结婚。(见原告证据4)
该房子原登记在被告的50%份额属于婚姻关系存续期间取得的财产,又不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》第十条规定的情形,因此是夫妻共同财产。(具体论述见《代理词二》)
(二)被告擅自将该房产50%份额转移至其母亲金某菲名下,是恶意转移财产,应少分或不分财产。
《婚姻法》第四十七条规定:“离婚时,一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,分割夫妻共同财产时,对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方,可以少分或不分。离婚后,另一方发现有上述行为的,可以向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产。”
《广东省高级人民法院关于审理婚姻案件若干问题的指导意见》(粤高法发〔2001〕44号)第34条规定:“起诉离婚前,一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,人民法院在分割夫妻共同财产时,可参照《婚姻法》第四十七条规定,对该行为人少分或不分。”
2011年9月被告开始与原告分居,双方感情已经破裂。2011年11月18日,因被告母亲将冯某宸锁在其住所,原告与其父母为了抢救孩子,在情急之下破门而入。随后,被告母亲向深圳市南山区粤海派出所诬告原告及其父母打砸抢。后来,派出所认为属于家庭纠纷,不予处理。
2011年11月28日,被告擅自将该房子50%的份额转让给金某菲。(见原告证据20)
2011年11月30日,原告向贵院提起离婚诉讼。后来,被告担心家丑外扬,假意与原告协议离婚。于是,2011年12月2日原告向贵院申请撤诉。(见附件2)
2011年12月1日被告母亲金某菲向粤海派出所出示房产证时,原告才知道被告已将滨某窗50%份额转移至其母亲名下。(见原告证据20)
根据上述法律规定,被告在双方产生婚姻矛盾而将要离婚之际,将滨某窗50%份额擅自转移至其母亲名下,明显具有转移财产之恶意,属于《婚姻法》规定的恶意转移财产之行为。因此,在本案分割财产时,应对被告不分或少分。
四、宏某苑房产的50%份额是被告父亲赠予给原被告双方的,属夫妻共同财产。
位于深圳市南山区宏某苑某栋702房产(以下简称“宏某苑房产”)登记在原告和被告名下各50%份额(见原告证据13)。其中原告名下50%份额是被告父亲冯某鑫于2010年9月6日,即原被告结婚6周年纪念日时,赠与原被告双方的。
被告辩称该房产的50%份额是冯某鑫出售给被告的,是被告2006年支付滨某窗房产57万元房贷的对价。这种说法违背了日常经验生活法则,牵强附会,完全无法成立。
其一,支付房价57万元在前,事隔四年后,冯某鑫才把房产过户给原告。这种做法完全不符合交易逻辑。
其二,57万元的价款与购房合同约定的478032.50元价款不一致。(见被告证据6)
其三,既然被告认为该50%房产当时市值约200万元(见被告证据目录6),又为何以57万元的对价出售给原告?
其四,原告与冯某鑫签订购房合同至今,双方都没有任何金钱来往。
因此,原告与冯某鑫完全没有买卖房产的意思,双方的行为完全不符合交易的特征。
根据证据规则,被告对其主张的房屋买卖事实负举证责任。由于在实践中,不管是买卖房屋,还是赠予房屋,房管登记部门都要求签订房屋买卖合同,征收相应的税费。因此,仅凭原告和冯某鑫的房屋买卖合同,无法证明双方具有买卖关系,更无法证明该房屋50%份额是原告支付滨某窗57万元房贷的对价。
五、无锡房产的首期32万元由原告母亲何某玲支付,30%的份额属何某玲所有。
位于无锡市惠某区堰桥街道天一城某区某栋房产(以下简称“无锡房产”)是以原告名义于2007年6月9日购买的(见原告证据16),首期款32万元由原告母亲何某玲支付,何某玲占30%的份额。在签订房屋买卖合同后,由被告办理房产证。然而,被告却把房产全部登记在原被告两人名下,登记时间为2009年9月11日(见原告证据15)。为此,2011年8月14日原告、被告、何某玲三方签订确认书,确认无锡房产的首期款32万元由何某玲支付,房产的30%份额归何某玲所有(见原告证据19)。
首先,由于被告对该确认书的真实性、合法性和关联性均无异议,那么即使该确认书没有经过公证,也应当具备法律效力,合议庭应予采纳。
其次,该确认书关于何某玲支付首付款的内容有银行转账单佐证(见原告证据42)。2007年6月7日,何某玲分两笔钱存入王某莹账户9558804000169032701:一笔是现存70600元,一笔是转账191000元;同时何某玲向何某俐借款70000元,该70000元借款由何某俐直接转账给王某莹。以上款项共计331600元。2007年6月9日,该账户消费划扣300000元。这与首付款发票的时间和数额是一致的。(见原告证据18)
最后,该确认书签订的时间是2011年8月14日,在无锡房产登记时间之后。因此,该确认书是无锡房产登记所有权人事后对该房屋权属的确认,该房屋的所有权应以确认书为准。
 
此致
 
 
北京市盈科(广州)律师事务所
王思鲁律师           
吴杰臻实习律师       
手机:13802736027(王)
日期:2012年12月18日
 
 
附:1.证据38滨某窗产权信息查询表
2.(2011)深南法民一初字第2323号《民事裁定书》
 
 
 
 
尊敬的审判长、审判员:
 
我们受全某祥的委托和北京市盈科(广州)律师事务所的指派,担任全某祥诉东莞市公安局治安行政处罚纠纷一案原告的一审代理人。我们介入本案后,认真听取当事人和相关知情人士的陈述,全面调阅本案相关材料,仔细查看现场,对本案的背景和事情经过有了全面和深刻的了解。为了维护全某祥的合法权益和便于贵院公正审理本案,我们发表以下代理意见:
一、本案皆因“被害人”段某琴开设地下赌场,诱骗原告全某祥入局,非法“追码钱”引起。
《中华人民共和国治安处罚法》第五条规定“治安管理处罚必须以事实为依据,与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。”被告东莞市公安局在对原告全某祥作出拘留和罚款等治安行政处罚时,并没有查明本案的前因后果,片面听信所谓“被害人”段某琴及与其有亲密关系的李某海、李某伟等人的证言,武断地得出全某祥殴打段某琴的结论。为了明辨是非,我们有必要还原本案的前因后果。
2004年,原告全某祥出资千万元,在东莞市常平镇朗北大道开了一间1600多平方米,名为“湘某楚寨”的餐饮连锁店。
2012年2月份,原告受老乡唐某友的诱骗,到东莞市黄江镇潮会酒店旁的一地下赌场玩“百家乐”,先后四次,共输掉人民币近137万元,并欠下赌场老板段某琴的“马仔”吴某超等人“码钱”5万2仟元。
同年3月初,原告在回湖南老家照顾病重的父亲期间,几乎天天收到段某琴、吴某超等人“追码钱”的电话或信息,他们多次威胁原告说要抓他。
同年3月10日,原告从湖南回到东莞常平,晚上7点40分,吴某超、杨某波带了十多个人冲进店内找原告追“码钱”,并叫了近五十人将饭店团团围住要抓原告,原告报警后,才慢慢散去。
同年5月28日,原告在湖南处理父亲的丧事后回到东莞常平,晚上9点40分左右,段某琴带着几个人到饭店收“码钱”,她说:“你欠吴某超的码钱就是欠我的码钱,你今天一定要还钱,不还就跟我走。”,原告还没反应过来,他们就动手抓人。在他们的步步紧逼之下,原告被迫退到饭店后面的巷子里,段某琴几个人也追进巷子来,对原告拳打脚踢,原告为摆脱段某琴等人的凶狠纠缠与殴打,与段某琴发生相互推搡、拉扯,段某琴自己倒地后原告才得以脱身,躲进了饭店楼上的办公室。
为了迫使原告还赌债,段小钱捏造原告殴打她的事实,向常平派出所报假案。2012年6月10日,原告全某祥被东莞市公安局处以拘留十日并处罚款人民币伍佰元的行政处罚。6月15日,即被拘留后的第六天,原告出资千万元,苦心经营八年之久、营业面积达1600多平方米的“湘某楚寨”餐饮连锁店因无人管理而倒闭。
二、本案没有确实、充分的证据证明原告有“殴打”行为,被告以“全某祥有殴打他人的违法行为”为由对原告予以行政处罚,认定事实的主要证据不足。
被告认定原告殴打段某琴的证据仅有段某琴的陈述、李某海、李某伟的证词。然而,段某琴是本案的“被害人”,与本案的审理结果有着明显的利害关系。李某海、李某伟且不说是段某琴的“马仔”,至少陪同其一起来追债的。按照常理,如果他们与段某琴的关系不是非同一般,肯定不会和她一起来讨债。因此,李某海、李某伟的证言显然不具有中立性和可信度,证明力极低,且段某琴的陈述与李某海、李某伟三人的证言中前后之间、互相之间矛盾重重,如:
段某琴的证言前后矛盾:
段某琴第1次询问笔录:“全某祥接着就用脚把我踢到在地,我倒地的时候他就用脚跪在我身上,然后就用双手抓住我的头发往地下磕碰……. (见东莞市公安局常平分局常平派出所2012年5月28日23时00分至23时58分询问段某琴笔录第4页)
段某琴第2次询问笔录:“也只知道他(全某祥)弯下身来打我,具体有没有用脚跪在我身上打我,事实也是不清楚(见东莞市公安局常平分局常平派出所2012年6月9日23时00分至23时58分询问段某琴笔录第4页)
可见,段某琴的陈述前后矛盾,她否定了自己在接受公安机关第一次询问时说原告“用脚跪在我身上打我”等夸大其词的说法。
而且,段某琴的陈述与李某伟的证言相矛盾:
段某琴第2次询问笔录:
问:“你说的另外一个男子当时除了抱着(或者拉着)你之外,还有没有动手打你?
答:“没有。(见东莞市公安局常平分局常平派出所2012年6月9日23时00分至23时58分询问段某琴笔录第3页)
李某伟询问笔录:
问:“是什么人打你朋友(段某琴)?”
答:“是两名男子” (见东莞市公安局常平分局常平派出所2012年6月9日21时47分至22时47分询问李某伟笔录第2页)
可见,李某伟所述“两名男子”打段某琴与段某琴所述“另外一个男子没有动手”的证言相矛盾。
庭审中,证人陈某国当庭陈述,他认识原告与段某琴,关系都一般,在案发现场,他距离两人只有2米,没有见过李某海在场,原告绝对没有对段某琴实施殴打,而是为摆脱段某琴的纠缠,在与其推搡、拉扯过程中,因台阶地面不平,原告不慎摔倒在地。
可见,陈某国与原告、段某琴均没有利害关系,且是案发现场的近距离目击者,其证言明显具有中立性和客观真实性,与原告的陈述相互印证。段某琴、李某海、李某伟三人前后之间、互相之间矛盾重重的证言,根本不能对抗、驳倒陈某国的证言。
在此情况下,如果仅凭段某琴、李某海、李某伟的证词,就认定“全某祥有殴打他人的违法行为”,显属认定事实不清,认定事实的主要证据不足。
三、即使原告全某祥殴打过段某琴,也是正当防卫,不属于违反治安管理行为。
本案是由于段某琴等人前往原告的经营场所“湘某楚寨”“追码钱”违法干扰正常经营活动之严重侵权行为所引发的争执,即使原告存在殴打段某琴的行为,也不能仅仅凭该殴打行为就认定原告违反治安管理。因为,按照常理,主动带人过来索债的是段某琴,原告也不会平白无故殴打段某琴,其中双方肯定发生了争执。
根据《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释(二)》第一条规定:“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为,不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害,然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为,以及互相斗殴的行为,应当予以治安管理处罚。”的规定,如果段某琴等人存在侵扰、冲击原告经营场所或限制原告人身自由等违法行为,原告当然有权进行制止。
有鉴于此,对于这种双方争执而产生冲突的案件,被告东莞市公安局是否全面查明案件的整体事实,尤其是段某琴等人当时是否违法在先,对本案的处理至关重要。
显然,本案中段某琴多次向原告追索非法债务,并指派手下多人次侵扰、冲击原告经营的“湘某楚寨”餐饮连锁店,损害原告经营场所秩序和商业利益的行为,是对原告人身权、财产权的非法侵害,属于违反治安管理的行为,甚至构成敲诈勒索罪。具体理由如下:
(一)段某琴等人以侵扰、冲击原告经营场所的方式索债,已经违反治安管理处罚法。
我们相信合议庭也注意到了:
1.段某琴等人前往索债时,原告的“湘某楚寨”餐饮连锁店正处于营业状态。
2.段某琴等人索债时情绪十分激动,对原告拉拉扯扯和不断骂街。如 “湘某楚寨”楼面主任谢某珠证言:“2012年5月28日晚上,我们开会开了大概20分钟左右,就有一个女子带了两三个男子进来,他们进来后那名女子走到我们全老板的身边,用手拉了一下全老板右肩膀的衣服,对全老板说:‘拿钱来,什么时候还钱?”当时那个女子拉全老板右肩膀的衣服有点大力,全老板坐的椅子有点往后退…….那名女子坐在11号台很大声地在骂操你妈之类的粗口……. (见东莞市公安局常平分局常平派出所2012年6月10日13时10分至14时20分询问谢某珠笔录第2—3页)
 “湘某楚寨”店长李某龙证言:“……后来大声的时候我才听到他们是因为钱的问题,就说我老板欠他的钱,我老板又说不认识她,那女的就开始激动了……”(见东莞市公安局常平分局常平派出所2012年6月10日13时00分至14时55分询问李某龙笔录第3页)
3.此前,段某琴不断发短信、打电话全某祥的索债,威胁全某祥如果不还钱,就天天去店里找他。(见段某琴提供的2012年5月25日至5月27日期间与全某祥的短信记录)
上述事实表明,且不论段某琴主张的债务是否真实、是否合法,段某琴等人早就预谋以天天到原告经营场所滋事骚扰,以达到“追码钱”的目的。而段某琴等人前往原告的饭店时,饭店正处于经营状态,段某琴一进来便是大声跟原告要钱,情绪十分激动,然后开始不断大声骂人,对原告进行推搡。这种对原告经营场所侵扰的行为,有甚于侵犯住宅,因为经营场所是对外公开的,处于繁华路段,十分容易损害原告的商誉。要知道,舒适、安全的环境对餐馆经营至关重要。原告作为当地颇有名气之人,经多次段某琴的滋事侵扰,其商誉和信誉都受到严重的损害,难以在当地立足。后来,在原告被拘留后第六天,投资额近千万的“湘某楚寨”轰然倒闭,也佐证了这点。显然,段某琴是看出来了其中之要害,为了达到“追码钱”目的,滋事侵扰原告经营场所,以致原告无法正常经营,最终导致原告的“湘某楚寨”倒闭。段某琴的滋事侵扰原告经营场所的行为已经违反了我国《治安管理处罚法》第二十三条第一款:“有下列行为之一的,处警告或者二百元以下罚款;情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:(一)扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序,致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行,尚未造成严重损失的。”的规定。
(二)段某琴等人以威胁原告人身安全、滋事侵扰经营场所等手段,索取赌债,已构成敲诈勒索罪。
我们注意到:
1.段某琴所主张的52000元债权,没有任何书面借据,仅仅有她的表弟吴某超的证言。哪怕唐某友曾经真的受原告委托,给了10000元段某琴,也不能证明原告确实欠段某琴52000元,更不能证明这债权是合法的。
2.段某琴和吴某超均无法记清是在何时、何地将钱借给原告的。
如:段某琴陈述:“大约是在2012年2月份左右,当时是在黄江给的,具体什么位置我就忘记了,当时他(全某祥)打电话给我说有急事,叫我拿钱过去说比较急,我的钱又在我表弟吴某超那里,我就叫我表弟拿钱过去,后来我也过去了,我记得当时是在一个厂门的停车场给的钱,具体什么厂我就不清楚了……当时拿了52000元人民币给全某祥(见东莞市公安局常平分局常平派出所2012年6月9日23时00分至23时58分询问段某琴笔录第4—5页)
按照段某琴所述,她2012年2月份借给原告52000元人民币,然而,仅四个月之后的2012年6月9日,段某琴连借款的具体时间、地点居然全部忘记了,也没有借条等任何书面凭证,明显不符合常理。其实,全某祥欠段某琴的是赌债,并非合法债务,段某琴此言,明显是在编造谎言,掩盖此债务的非法性。如果债务是真实、合法的,段某琴完全可以通过法律途径解决,为何一而再,再而三地以威胁原告人身安全、滋事侵扰原告经营场所的方式索债呢?显然,“赌场大姐”段某琴也深知“赌债”无法通过司法程序救济,只能通过不断滋事侵扰原告经营场所,威胁其人身安全,损害其个人信誉的方式解决。
由于赌债是非法债务,原告在法律上没有任何偿还的义务,而段某琴通过威胁原告人身安全、滋事侵扰原告经营场所方式索债,具有非法占有的目的,数额巨大,已经构成敲诈勒索罪。
面对段某琴的非法侵害,原告原本一开始便可以将段某琴等人赶出经营场所,制止其滋事侵扰行为,但是原告还是一忍再忍、一让再让,即使事发当天还是一再忍让,通过厨房躲到饭店后巷,躲避段某琴的滋事侵扰。然而,段某琴不依不饶,仍然追堵原告,对原告死缠烂打。为了摆脱段某琴的侵扰,即使原告殴打了段某琴,也是属于正当防卫,并没有违反治安管理。
本案中,段某琴违反治安管理甚至是构成敲诈勒索罪的行为,已经有充分、确凿的证据证实,但是被告东莞市公安局在对原告进行处罚时,将这些事实均人为地切割出来,无视了原告制止段某琴侵扰行为的正当性,显然是不符合法律规定,应予撤销。
综上所述,本案的始作俑者是段某琴,其明知赌债不受法律保护,仍以威胁原告人身安全、滋事侵扰原告经营场所等方式索取非法债务,已经违反了治安管理,甚至构成了敲诈勒索罪,然而东莞市公安局却以原告有殴打他人的违法行为为由,作出“对违法人员全某祥的殴打他人行为处以拘留十日并处罚款人民币伍佰元的治安处罚,显属认定事实不清、证据不足,适用法律错误,应予撤销!
此致
 
北京市盈科(广州)律师事务所
                                              律师:王思鲁
       日期:2012年11月5日
 
 
 
 
尊敬的审判长、审判员:
 
我们接受原告江门市新会区车辆维修质量监督检测中心有限公司的委托和广东环球经纬律师事务所的指派,依法出庭参与诉讼,现就本案发表如下代理意见:
在发表正式代理意见之前,有必要先指出以下三点:
1、根据法律规定,江门市新会区法律援助处林XX律师不能作为被告XX区交通局的委托代理人,林XX律师作为被告的代理人参与诉讼,会导致整个诉讼因程序违法而无效。有关具体情况,另见《关于林XX律师不能作为被告江门市新会区交通局的委托代理人的律师意见书》。
2、梁XX等人通过某退休老干部做工作,蒙蔽新会区人民检察院某些人员,在没有立案、没有任何合法手续的情况下突然非法扣留原告法定代表人陈XX及其家属协助调查,后被新会区人民检察院检察长责令停止。梁启胜等人企图通过刑事追诉陈XX,查封、扣押、冻结陈奕洪的财产,使原告陷于瘫痪,无法运作,达到其垄断车检市场、牟取非法利益的目的。
3、本案的背景:
原告的前身为江门市新会区车辆维修质量监督检测中心,于1996年8月正式成立,原隶属于江门市XX区交通局。2004年4月,江门市XX区交通局决定将该中心转制,最初该局制定的方案明确由以梁启胜为首的“原单位领导班子为班底进行赎买”,转让价为510万元。江门市新会区公有资产管理委员会经研究,决定以公开拍卖产权方式实施转制,明确产权拍卖“起拍价为700万元”。
2004年6月,经公开拍卖,陈XX通过江门市新会区XXXX文化有限公司以高达750万元的竞价获得该检测中心转让产权,该检测中心依法变更为江门市新会区车辆维修质量监督检测中心有限公司(即本案原告),成为江门市首家民营车辆检测机构。原告法定代表人陈XX的竞买行为完全合法,不存在任何猫腻,但破坏了梁XX等人的计划,由此梁XX等人伺机报复:
首先,《新会区车辆维修质量监督检测中心产权出让的情况说明》明确规定,评估基准日至产权出让合同签订日期间该检测中心的经营效益“由产权受让方承担。”;而6月2日公布的《关于新会区车辆维修质量监督检测中心拍卖情况的补充说明(二)》将其修改为“由产权出让方承担。”。梁XX等人幕后操纵修改拍卖条款,使原告因一字之差损失230多万元。根据《拍卖法》有关规定,该《补充说明(二)》在拍卖当天公布违法,在此不再展开。
其次,江门市XX区交通局对江门市交通局隐瞒事实,非法批准成立南安检测公司,以该检测公司作为侵犯原告经营自主权的载体,江门市XX区交通局接着又作出了一系列侵犯原告经营自主权的具体行政行为,以达到搞垮原告,垄断江门市新会区汽车检测市场的目的,对此下面展开具体论述。
一、 根据法律规定,原告、被告主体资格适格。
(一)原告在起诉时,已向贵院立案庭提交了相关证照,贵院立案庭已经审核并确认了原告的主体资格
(二)原告公司法定代表人的变更在起诉前已经依法完成,在没有相反证据否定工商登记等效力的情况下,应当认定原告公司法定代表人的变更合法有效,原告公司法定代表人的变更不影响原告主体资格的效力。
(三)原告起诉时,包括参与其它法律程序时的主体均是“江门市新会区车辆维修质量监督检测中心有限公司”,且有原告公司法定代表人陈奕洪的亲笔签名,合法有效。“江门市道路运输车辆综合性能第二检测站”只是原告公司的另一名称,造成一班人马,两个牌子的现象是延续拍卖前的历史情况,对此新会区交通局也是确认的,且从没以“江门市道路运输车辆综合性能第二检测站”作为诉讼主体身份出现,因此不能否定原告的诉讼主体地位。
(四)虽然原告不是XX区交通局作出新交〔2004〕116号文件具体行政行为的相对人,但该具体行政行为与原告有直接的利害关系,根据行政诉讼法第2条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向法院提起诉讼。”的规定,原告、被告主体资格均适格。
(五)根据法律规定,被告开庭时才出具变更法定代表人的资料,超过举证期限,不具有证据效力。原告起诉后,南安检测公司虚假检测行为被查处,该公司为什么在此时变更法定代表人,是虚假交易还是真实交易?其中有什么内幕?梁XX为什么要金蝉脱壳?如果是虚假交易,势必在税收等方面存在漏洞,我们将向工商、税务等机关调取相关材料呈交法庭,供法庭参考。
二、 根据法律规定,原告起诉没有超过诉讼时效。
XX区交通局作出新交[2004]116号《关于新建道路运输车辆综合性能检测站的批复》的时间是2004年6月18日,并没有告知作为利害关系人的原告,原告直到南安检测公司于2005年12月 26日举行隆重的开业典礼后,经多方了解才知道新交[2004]116号文件。
原告起诉的时间是2006年6月15日,根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第41条“行政机关作出具体行政行为时,未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”的规定,即使诉讼时效从2004年6月18日起算,原告起诉依法也没有超过诉讼时效。
三、被告作出新交〔2004〕116号文件的行为具有可诉性
具体行政行为是指国家行政机关、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织以及这些组织中的工作人员,在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。XX区交通局作出新交〔2004〕116号文件的行为是属于体行政行为,且侵犯了原告的利益,具有可诉性。
四、被告XX区交通局违反广东省交通厅粤交运[2003]1189号文件、江门市交通局江交运[2003]153号文件、粤质监函[2005]96号文件等文件,违法批复设立南安检测公司,以该公司作为侵犯原告经营自主权的载体。
 (一)江门市XX区交通局违反广东省交通厅粤交运[2003]1189号文件、XX市交通局江交运[2003]153号文件,违法批复设立南安检测公司。
广东省交通厅粤交运[2003]1189号文件规定,江门作为取消检测站立项审批的试点市,设立营运车辆检测站虽不需要进行立项审批,但却必须具备如下条件:一定要符合“检测站网点分布要求”、“本市运输车辆增长情况”和“已有检测能力”;并明确规定由各试点市交通局(委)指导本市检测站的建设。
江门市交通局江交运[2003]153号文件规定:“全市检测站未完成全面升级改造之前暂维持原站点分布不变,即各市一个检测站,江门市区(含新会区)三个检测站。”、“完成升级改造后,由我局根据车辆检测供求信息重新确认并公布新的检测站网点分布。”江门市交通局根据省交通厅粤交运[2003]1189号文件作了细化,对新设检测站作了特定条件、时间限制。
直到2006年1月13日,江门市首家综合性能检测站才通过广东省道路运输协会的核查验收; 2006年3月22日,江门市最后一家综合性能检测站才通过核查,江门全市才完成升级改造。但XX区交通局在2004年6月18日就违法批复梁XX建立新的检测站,显然违反上述规定。
(二)江门市XX区交通局虚构事实,欺骗江门市交通局,以实现建立南安检测公司的目的。
2003年4月新会市改区,同时将荷塘、棠下、杜阮三个大镇划至江门市区,车辆数目因此至少减少了1026辆,直到2004年6月还没达到市改区之前的数量,车辆数目大大减少。原告出具的《2002、2003、2004、2005年新会区检测车辆数据》来源于转制前后电脑的客观记录,XX区交通局也有相关材料,内容真实可信。如果被告或第三人对原告提供的该证据真实性有置疑,原告可向法院申请由法院依职权向XX区交通局调取相关材料核实。
XX区交通局于2004年6月28日已同意原告新扩建大、小型运输车辆综合性能检测线一条,检测能力由原来的3万辆次/年增至6万辆次/年,已远远超过本地区车检市场的需求,江门市XX区交通局隐瞒现有运输车辆显著减少、现有检测能力已扩大一倍的事实,谎称“由于我区近年营运车辆发展较快,现有综合性能检测站已不适应要求……”。
被告以原告向其申请新建车辆检测站为由,试图证明原告认为当时检测站检测能力已不适应要求。我们认为,原告当时申请新建车辆检测站的原因是,原告已经意识到梁启胜等人因赎买检测站计划的失败,可能借建立新的检测站打压原告;更重要的是,检测站检测能力是否适应要求是客观的,不因人的主观“认为”而改变,不管是原告,还是被告的任何主观“认为”都不能改变新会区的检测能力已远远超过市场需求的客观事实。
(三)江门市XX区交通局违反江门市交通局的批复,非法设立南安检测公司。
江门市交通局江交运[2004]81号《关于申请新建综合性能检测站的批复》没有批准成立南安检测公司,反而明确要求XX区交通局应“根据营运车辆检测需求情况做好辖区内综合性能检测站的规划布局工作,确保综合性能检测站满足营运车辆的检测需要”, “在目前综合性能检测行业的管理政策尚待进一步明确的情况下,新建检测站存在一定的投资风险,请向申请人解释市场需求以及现行的管理政策,要求申请人充分做好可行性研究工作,申请人要承担一切的投资风险。”而XX区交通局却谎称江门市交通局已批准设立南安检测公司。
(四)梁XX在设立南安检测公司期间,直到2005年12月还在新会区交通局领取工资,表明梁启胜当时仍是国家工作人员,没有作为设立南安检测公司申请人的资格。梁启胜作为南安检测公司的申请人,主体非法,南安检测公司应予撤销。
我们同新会区投诉中心交涉时,新会区投诉中心明确表示,已掌握梁启胜在设立南安检测公司期间在XX区交通局领取工资的材料,不方便接受律师调查取证,但很欢迎法院前来调取,我们向法院申请由法院依职权向该中心调取相关材料。
(五)粤质监函[2005]96号《关于在全省暂停设立新的道路运输车辆综合性能检测站的通知》中明确规定“机动车安全技术检验机构资格管理、计量认证和计量检定工作从2004年5月1日起由质量技术监督部门负责。由于机动车安全技术检验机构管理体制发生重大变化,在国家、省没有新的管理规章明确道路运输车辆综合性能检测站行政许可和工作性质之前,全省各地暂停设立新的道路运输综合性能检测站”;而直到2006年2月27日国家质量监督检验检疫总局才发布《机动车安全技术检验机构管理规定》,其中第6条明确规定“安检机构的设置,应当遵循统筹规划、合理布局、方便检测、数量控制的原则。各省级质量技术监督部门应当结合本行政区域内机动车安全技术检验工作的需要,提出本行政区域的安检机构数量、规模等设置规划,报国家质检总局批准后执行;设置规划未经国家质检总局批准,不得设置安检机构。”,XX区交通局作出的新交[2004]116号文件违反了上述规定,应当予以撤销。
(六)梁XX在短短10天内竟完成了申请检测站的所有审批程序〔该程序如下:梁XX(递交申请)→XX区交通局(递交请示)→XX市交通局(批复)→XX区交通局(批复)→梁XX〕,成功申请了一家新检测站,显然不符合正常程序所需要的时间,存在内幕交易:
梁XX于2004年6月8日向XX区交通局提出建站的申请,XX区交通局在一天时间内就完成了所有的审批工作并呈报江门市交通局,这反映出梁XX与XX区交通局混为一体的关系,况且当时梁XX仍是XX区交通局的工作人员,如此快速的审批,显然存在内幕交易:法庭调查时,我们发现被告证据里有新会区政府抬头的信笺,下面有“赵××”的签名,我们要求看该材料时,被告却慌忙将该材料撕下,并愿意承担举证不能的后果,显然心里发虚;新交〔2004〕97号、新交〔2004〕116号文件称“经研究……”,既然经研究,肯定有XX区交通局领导班子集体讨论的会议记录,我们认为,“赵××”签名的材料和会议记录与本案有重大关系,直接关系到XX区交通局作出新交〔2004〕97号、新交〔2004〕116号文件是否是具体行政行为,是否合法,关系到XX区交通局在梁XX申请的当天即通过了申请是否合法,我们申请法院依职权调取该材料。
而江门市交通局在10天后才作出批复,但并没有批准成立南安检测公司,反而明确要求XX区交通局应根据检测需求情况做好辖区内检测站的规划布局工作,并说明在目前相关管理政策并不明确的情况下,新建检测站存在巨大的风险,应向申请人解释市场需求以及现行的管理政策。这反映出江门市交通局并不想批复成立南安检测公司,其知道批复成立南安检测公司存在巨大的法律障碍和风险,但梁启胜等人在背后作了工作又不得不批,才勉强作出了一个两全之策。
(七)2004年6月,原告之所以以高达750万元竞拍原检测中心,是基于对政府承诺的信赖,即有广东省交通厅粤交运[2003]1189号文件、江门市交通局江交运[2003]153号文件作保障,在一定期限内不会设立新的检测站,但被告XX区交通局公然违背国家、省、市交通部门的法律法规,违法准许南安检测公司成立,严重违背了行政信赖原则,更给原告造成巨大的经济损失。
二、作为侵犯原告经营自主权载体的南安检测公司非法成立后,江门市XX区交通局接着又作出了一系列侵犯原告经营自主权的具体行政行为,以达到垄断江门市新会区汽车检测市场的目的,严重损害了原告的公平竞争权。
(一)江门市XX区交通局通过非正常手段撤销驻原告公司车辆检测二级维护签章点。
1、被告已经承认撤销了驻原告公司车辆检测二级维护签章点,我们对此表示赞同,XX区交通局在撤销驻原告公司签章点时没有法律依据,没有履行撤销手续,也没有告知原告诉权和起诉期限,显然违法。
2、1996年2月江门市新会区车辆维修质量监督检测中心开业以来,车辆检测二级维护签章点一直长驻原告公司办公, 2004年6月检测站刚一转制,江门市XX区交通局就将驻原告公司的签章点撤销。
原告先后多次提出在站内重新设立签章点的请求,江门市XX区交通局均拒绝恢复。而南安检测公司同为民营企业,作为新建的检测站却获准在其站内设立签章点,并在开业当天即启用了签章点。新会区交通局长期包庇、纵容南安检测公司虚假检测,导致新会区交通事故大幅上升,政府公信力下降,南安检测公司被政府查处和媒体曝光,造成了恶劣后果。南安检测公司变更法定代表人,梁启胜成功“金蝉脱壳”,XX区交通局仍包庇南安检测公司。
南安检测公司开业后,来原告检测的车主前往江门市新会区交通管理总所签章时,受到刁难不予签章;改道去南安检测公司签章时,也以没到该公司检测为由拒绝签章,公然胁迫客户只能去南安检测公司检测。
(二)江门市新会区交通局对客户到原告公司检测设置层层障碍。
1、2006年1月初,江门市XX区交管所对新会区共33家二类维修厂进行开业资质重新审核,其中19家维修厂被停业,被停业原因是其不到南安检测公司检测,而一些未达到开业资质的维修厂却因去南安检测公司检测而没有被停业。
2、此后,江门市新会区车检市场形成了这样的潜规则:前往南安检测公司检测实际上是停业维修厂复业的首要条件。迫于非正常的市场环境,绝大部分维修厂只能前往南安检测公司检测;而不到南安检测公司检测的维修厂却迟迟不能复业,并受到百般刁难。
3、2006年1月4日至23日,江门市XX区交通局有关部门在南安检测公司设有驻站办理营运费缴费手续业务点,而原告公司至今仍无驻站办理营运费缴费手续业务点,距原告公司最近的XX交通管理所也只能办理会城镇车辆的营运费缴费手续,新会区其它各乡镇的车辆却无法办理。
(三)在原告前身江门市新会区车辆维修质量监督检测中心转制后,江门市XX区交通局于2005年12月取走原告的“文明汽车检测站”、“标兵文明单位”、“文明单位”、“青年文明号”等荣誉牌匾,依法属于侵犯原告经营自主权的具体行政行为。
被告认为原告公司转制前是该局的下属事业单位,上述牌匾是被告的集体财产,这种观点显属错误。
1、根据法律规定,公司转制前的财产(包括无形财产)应当由转制后的公司承受,除非在转制前双方约定或转制后原告同意上述荣誉牌匾归江门市XX区交通局所有,否则上述荣誉牌匾应归原告所有。
2、上述牌匾在转制前不是集体财产,而是国有财产。根据《新会区车辆维修质量监督检测中心产权出让的情况说明》等文件,“出让标的为江门市新会区车辆维修质量监督检测中心产权,包括道路运输车辆综合性能检测经营权等无形资产”,上述荣誉牌匾不仅凝聚着原告公司的辉煌历史,更是原告公司广大员工奋斗拼搏的结晶,属于原告公司的无形资产,陈XX通过明朗公司以高达750万元的竞价获得该检测中心产权,已考虑到这种无形资产的光环,江门市XX区交通局依法应予返还。如果按照被告的观点,原告即使经过合法拍卖也不能取得上述牌匾,那么原告通过拍卖取得的产权也是违法?
3、被告如果认为该行为是民事行为,应当通过民事诉讼才能取回上述荣誉牌匾,但被告却没这么做,而是通过行政手段强行取走,这是行政机关行使行政职权,针对特定的法人就特定的具体事项,作出的有关该法人权利义务的单方行为,依法属于具体行政行为。
4、XX区交通局强行搬走上述牌匾时没有法律依据,没有履行撤销手续,也没有告知原告诉权和起诉期限。
(四)同理,江门市XX区交通局于2004年8月搬走原告的音响、沙发、冷气设备等物品,依法也属于侵犯原告经营自主权的具体行政行为,这也反映出在原检测中心转制时XX区交通局的心态,XX区交通局并不想让明朗公司竞拍成功。
另外,在原告前身江门市新会区车辆维修质量监督检测中心转制过程中,江门市新会区公有资产管理委员会接管该检测中心的所有资产后,按规定江门市XX区交通局已无权处置检测中心的任何财产,但江门市XX区交通局仍多次从该检测中心违法转出大笔款项,用于非检测中心的使用,后在江门市新会区公有资产管理委员会的催促下,才返还一部分,大部分款项至今尚未返还,对此原告保留向江门市XX区交通局追诉的权利。
原告法定代表人陈XX之前并不了解交通行业水有多深,出于偶然的机会拍卖取得了原新会区车辆维修质量监督检测中心,介入交通行业,不想从此引火烧身,大难临头:原XX区交通局个别领导通过梁XX违法成立南安检测公司,长期纵容南安检测公司虚假检测,打压原告,导致原告濒临倒闭,法定代表人陈XX人身安全也受到威胁。至此凄凉境地,原告不得不提起诉讼,以求一线生机。由于被告是行政机关,原告一直以来希望与被告、第三人协调,但被告、第三人拒不协调。南安检测公司长期虚假检测被政府查处和媒体曝光后,陷入危机,被告与第三人扬言要全力打赢这场官司,通过法院判决来对抗政府的处罚,逃避责任。
我们衷心希望,贵院法官能不畏强权,铁肩担道义,排除各种非正常的干扰,对本案作出公正的判决。
 
                     广东环球经纬律师事务所
                     律师:王思鲁、卢愿光
                               2006年11月20日
 
 
 
 
尊敬的审判长、审判员:
 
我们受李宽浩的委托,在李宽浩申请撤销广州仲裁委员会(2005)穗仲案字第402号裁决书案中担任申请人李宽浩的诉讼代理人,出庭参与诉讼活动,现就本案争议问题,发表如下代理意见,敬请合议庭结合庭审记录一并审阅。
根据《中华人民共和国仲裁法》第58条“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:……(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;……。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。”
本案中梁锦荣在仲裁过程中隐瞒了关键证据,致使广州仲裁委员会作出了(2005)穗仲案字第402号错误裁决,广州仲裁委员会关于李宽浩与梁锦荣之间房地产中介服务纠纷的裁决中是错误的,依法应予撤销。(李宽浩与张波亮之间的房屋买卖纠纷,双方已达成协议解决,在本案中不再涉及,敬请合议庭不必审理。)
一、梁锦荣对广州仲裁委员会隐瞒了其为李宽浩、张波亮提供房地产中介服务时,其本人没有房地产中介执业能力的事实。
首先,梁锦荣向法庭提交的证据反映,其取得广州市房地产中介服务人员执业证(穗房中介(执)字(番)20050041号)的时间是2005年10月18日;梁锦荣为李宽浩、张波亮提供房地产中介服务,主持双方签订《家和物业代理行房屋买卖合约》时间是2005年1月7日。
根据《行政许可法》、《广州市房地产中介服务管理条例》有关规定,只有取得房地产中介服务人员执业证书才可以进行房地产中介服务,梁锦荣在没有取得房地产中介服务人员执业证书前,提供房地产中介服务是非法的。
当时梁锦荣虽然具有广州市房地产中介服务人员资格证书(穗房中介(资)字2004016235号),但只有资格证书,没有执业证书,同样不能提供房地产中介服务。房地产中介服务人员类似于律师,只有律师资格证,没有律师执业证,不能以律师身份为社会提供法律服务,否则,其行为是违法的,不仅要停止违法行为,还要受处罚,违法所得也要被没收。
另据李宽浩先生反映,梁锦荣当时没有出示过任何证件。
其次,《房屋买卖合约》内容及盖章证明《房屋买卖合约》的第三方为“家和物业代理行”,梁锦荣并非《房屋买卖合约》的当事人。根据《房屋买卖合约》及法律规定,梁锦荣不能作为仲裁申请的“第二申请人”,应当由“家和物业代理行”作为仲裁申请的“第二申请人”,但“家和物业代理行”在为李宽浩、张波亮提供房地产中介服务时,没有房地产中介服务机构资质证,提供的房地产中介服务也是违法的,从而也不具备第二申请人的条件。
二、梁锦荣对广州仲裁委员会隐瞒了“家和物业代理行”为李宽浩、张波亮提供房地产中介服务时,该机构没有房地产中介执业机构资质证书,不能从事房地产中介服务的事实。
首先,“家和物业代理行”作为经纪方,为李宽浩、张波亮提供房地产中介服务,主持双方签订《家和物业代理行房屋买卖合约》的时间是2005年1月7日,被申请人向法庭提交的证据反映,“家和物业代理行”取得广州市房地产中介服务资质证书(穗房中介资质证(番)20050004号)的时间是2005年3月3日,即“家和物业代理行”在没有取得相关资质的情况下,为买卖双方提供房地产中介服务,显属违法。
根据《行政许可法》、《广州市房地产中介服务管理条例》有关规定,只有取得房地产中介服务机构资质证书才可以进行房地产中介服务,“家和物业代理行”在没有取得房地产中介服务机构资质证书前,提供房地产中介服务非法经营行为。“家和物业代理行”在为李宽浩、张波亮提供房地产中介服务后取得资质证书,不能追及此前所提供房地产中介服务的合法性。
其次,梁锦荣也没有向仲裁委员会提交“家和物业代理行”的营业执照、资质证书、其本人的资格证、执业证等证据材料,致使仲裁庭作出错误裁决,严重损害李宽浩的合法权益,法庭应予裁销。
三、梁锦荣隐瞒了上述关键事实,致使广州仲裁委员会作出了错误裁决。
《家和物业代理行房屋买卖合约》包含有两种不同的法律关系:一是张路风与李宽浩之间的房屋买卖法律关系;二是“家和物业代理行”与李宽浩之间的房地产中介服务关系;根据《行政许可法》、《合同法》有关规定,张路风与李宽浩之间的房屋买卖法律关系的合法有效,但由于梁锦荣为李宽浩、张波亮提供房地产中介服务时,其本人没有房地产中介执业能力;“家和物业代理行”当时没有房地产中介执业机构资质证书,不能从事房地产中介服务,“家和物业代理行”与李宽浩之间的房地产中介服务关系是无效的,无效合同自始没有法律效力。
由于梁锦荣隐瞒了为李宽浩、张波亮提供房地产中介服务时,其本人没有房地产中介服务执业能力和“家和物业代理行”没有房地产中介资质的证据和事实,致使广州仲裁委员会作出错误裁决,依法应予裁销。
另外,家和物业代理行《房屋买卖合约》第13条“经纪方全权代理本次交易服务,故无论在任何情况下,若卖方或买方任何一方未能依本合约之条款卖出或买入该物业,则毁约之一方须即时付予经纪方人民币叁万元整作为赔偿经纪之损失”属无效条款,广州仲裁委员会裁决本案申请人李宽浩向梁锦荣支付赔偿金30000元的裁决是错误的,应予撤销。
                                                
广东环球经纬律师事务所
                                                 律师:卢愿光
                                              2005年12月16日
                                     日 期: 2013年11月5日
 
 
 
 
我们受祝某某委托和广东环球经纬律师事务所指派,担任“周某某诉祝某某凭样品买卖合同纠纷”案被告祝某某的一审诉讼代理人。我们认为:这本来就是一起十分简单的案件,经过今天的庭审,案情更加清楚。现发表代理意见。
  总的意见:请求法庭依法驳回周某某的起诉,具体理由是:
  一、“祝某某涉嫌合同诈骗一案”刑事审理未终结,周某某又以同一事由提起民事诉讼,违反先刑后民原则,于法无据。
  “祝某某涉嫌合同诈骗一案”中,周某某作为报案者及"被害人"之一,控告祝某某合同诈骗,要求司法机关追究祝某某刑事责任。该案已于2004年9月30日在贵院刑庭审理,2004年10月12日增城市人民检察院以事实证据有变化为由,要求撤回起诉,同日,贵院准许增城市人民检察院撤诉。之后,增城市人民检察院将案件退回增城市公安局继续侦查。据了解,案件经补查后,现已再次由增城市人民检察院向贵院起诉。从司法程序来看,该案的刑事审理尚未完结,周某某就同一事由提起民事诉讼,违反先刑后民原则,依法无据。
  二、周某某赖以起诉的关键证据九张《送货单》无法支持原告诉讼请求。
  从《送货单》显示的收货单位、收货地址、收货人电话看,无法证明《送货单》与祝某某有关。
  被告注册成立的是“XX店”,而送货上的收货单位是“XX”,收货单位不符。
  原告也没有证据证明“XX”与“XX店”就是同一的经营单位,被告也否认使用“XX”名义对外经营。
  “送货单”上的收货单位处的“XX”字样均为原告方自行填上或事后填上,不排除原告错填送货单位、或把送到其它单位的《送货单》事后故意补上"XX"的而提起民事诉讼可能。
  九张《送货单》上均没有收货单位地址、电话,这也无法印证“XX”即是被告祝某某的“XX店”。
  一审庭审中,原告说,货物有时由其工人、有时由他直接送到被告的经营地,但又说不出被告经营地的具体地址和货物实际送达的地址,也无法提供其工人的证言这些旁证来证明货物的确送到被告的经营地。原告所言货物已送达被告处一说不能成立。
  九张《送货单》上没有收货单位的公章,也没有祝某某的签名。并且收货单经手人的签名没有经郑某某、蔡某等人确认,真实性也无法确定。
  仅凭《送货单》,连郑某某、蔡某等人是否收到这些货物的事实无法证实,更无法认定这些货物已由祝某某占有。
  原告在《民事起诉状》讲到:祝某某在公安侦查阶段已对双方买卖合同债权债务有关事实确认无异,这根本不存在,亦无证据证明。
  一审庭审过程中,被告一直否认曾收过原告的货物;至于他的工人有没有收到货物,要他们核实才清楚。他这样说是实事求是地反映实际情况。
  从《送货单》显示的货物价格看,是原告单方开出的价格。
  一审庭审中原告承认九张《送货单》上的单价及金额均为其事后自行填上,而被告坚决说,我与别人做生意,货物交易前都先确定价钱,不存在先送货后谈价的情况。所以,本案的货款金额及利息也无法认定。
  从送货单位看,无法肯定是原告周某某送货。
  原告自身出具证据证明“惠峰减震器厂广州经营部”章为伪造,是根本不存在的单位。但九张《送货单》均盖有这个印章,这不仅不具有任何证明力,反而证明原告在对外业务中故意使用不真实印章伪造送货单,这不是经营手法不当的问题,是赤裸裸的伪证,更深层次地透视出原告的品行、诚信很值得怀疑。
  九张《送货单》上的送货单位经手人“周某某”的签字,字样差别极大,不像为同一人所签。
  原告庭审中说,送货单上的签字是其签名的,原告的陈述的情况与《送货单》上“周某某”的字迹反映的情况相矛盾,九张《送货单》上的签字存在伪造的可能。
  并且,从“周某某”的签名的字迹也无法证明与“周某某”有直接关联,更不能证明“周某某”就是“周某某”。
  三、仅凭《送货单》所写的物品也无法评估。
  九张《送货单》上记载的物品只有原告自编的货号、名称、单位、数量,而没有具体的生产厂家、品牌、型号、规格、生产年限、等级类别、质量标准,《送货单》上的记载不能完整反映出具体的物品,无法评估。
  根据有关评估法律法规,没有实物仅凭《单据》不能评估,况且,结合本案情况,仅凭这些《送货单》根本不能作为评估的依据。
  即使原告能提供评估的样品,也不能评估被告事实上没有收到物品,被告也没法确认原告所提供评估样品的真实性。原告提供什么评估样品也不可信。
  四、原告主体资格不确定。
  一审庭审表明:没有证据证明周某某与周某某的身份关系,两者是否同一个人没法证实。
  由于在《民事起诉状》上的“周某某”签字笔迹与《送货单》上“周某某”签字笔迹存在极大差别,并且九张《送货单》上九个“周某某”的签字笔迹也存在极大差别,所以我们申请法院对周某某进行笔迹鉴定(另行提交申请书),以便确定《送货单》上“周某某”的签字真实性以及它与“周某某”之间的联系。
 
 
 
 
尊敬的审判长、审判员:
 
我们分别受黄某兴、黄某来的委托,广东广强律师事务所的指派,在梁某洪、姚某燕、蒙某华、梁某健诉黄某林、黄某兴、黄某来、黄某林生命权纠纷一案中担任黄某兴、黄某来的代理人,依法出庭参加诉讼,现就本案事实和案件争议焦点问题,依照有关法律规定,发表如下代理意见,请合议庭予以考虑。
本案中,蒙某华等人诉求包括:①医疗费595068.96元;②住院伙食补助费:3950元;③护理费:24967.54元;④交通费5000元;⑤死亡赔偿金:537949.60元;⑥住宿费:22018元;⑦精神损失费:100000元;⑧丧葬费:25352.50元;⑨被抚养人生活费:25467.83元。以上各项合计:1339774.43元。针对蒙某华等人的上述诉求,我们认为,其众多诉求于法无据,请求法庭依法予以驳回。具体意见如下:
一、医疗费损失依据不足
蒙某华等人主张的医疗费包括三部分:
1.封开县汤国华医院的医疗费清单显示医疗费6519.26元;
2.肇庆市第一人民医院的医疗收据显示医疗费586869.70元;
3.肇庆市第一人民医院的互助金1680元。
对此,我们的意见是:
首先,第一项费用没有正式发票,第三项费用不属于医疗费,无法得到支持。
其次,梁某芳是“因公”受伤,享受公费治疗,相关医疗费封开县公安局已全额报销。公费医疗,其实质就是国家提供医疗保障,是国家无偿的给予公民的福利。受害人已经公费医疗报销的医药费,实质上是国家无偿给予了承担,受害人并没有因此造成损失,就不应该再获得赔偿。司法实务中的一贯做法是:受害人已公费报销的医药费,法院不再支持,如河南省漯河市中级人民法院作出的(2009)漯民四终字第333号民事判决书,南宁市中级人民法院作出的(2011)南市民一终字第2288号民事判决书。
再次,第二项的治疗费,没有具体的治疗费用明细单,无法证明该治疗费所含的项目和药物都是必要的和应获得赔偿的,里面有不少医疗项目和用品可以排除在赔偿范围之外。
最后,第二、三项的费用是梁某芳擅自转院而产生的,根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第144条规定,无权要求赔偿。
二、住院伙食补助费于法无据
梁某芳家属已获得高达200万元抚恤金,根据“民事权利不得重复主张”、“填平”原则,蒙某华等人的诉求,于法无据。
三、护理费应以当地劳务报酬计算
首先,关于梁某芳的护理费问题,已经在第二项医疗费的一个子项目有体现,不应重复计算(详见医疗费收据)。
其次,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定:“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数。”本案中,并没有证据证明何桂芝、梁志旺系护理人员,且只能主张以一人为限的护理费。该护理费应以当地从事护理工作的报酬标准计算。
四、交通费没有依据
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定:“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”据此,只有受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的交通费,才能获得赔偿。但蒙某华等人主张的交通费没有法律依据。具体理由如下:
其一,蒙某华等人提供的车票大部分是2012年4月21日梁某芳死亡之后发生的,该部分交通费不属于赔偿范围。
其二,发生在2012年4月21之前的车票,均是梧州、南宁往返封开的车票。而梁某芳在肇庆市第一人民医院接受治疗,原告蒙某华等人均居住在封开县,必要的护理人员在佛山工作。因此,如果原告蒙某华和护理人员前往肇庆市第一人民医院,产生的交通费应当是封开县往返肇庆市或者佛山市往返肇庆市的车票。显然,发生在2012年4月21日之前的交通费,也不属于赔偿范围。
五、死亡赔偿金于法无据
根据《侵权责任法》第16条的规定,残疾赔偿金和死亡赔偿金重新回复其本来面目,是对受害人本人未来收入损失的赔偿。(见:最高人民法院奚晓明主编的《中华人民共和国侵权责任法》《条文理解与适用》一书第139、140页)。梁某芳家属所获得高达200万元抚恤金,已全额赔偿梁某芳未来收入的损失。蒙某华等人主张的死亡赔偿金诉求,于法无据。
六、住宿费与本案没有关联性
蒙某华等人提交的住宿费发票的抬头均是封开县公安局,与本案是无关的。根据该证据,很有可能是原告蒙某华等人以封开县公安局名义虚开的发票,并在封开县公安局报销,涉嫌侵占国家财产。
七、精神损失费数额过高
在司法实务中,即便是被告人罪大恶极,被判处极刑的案件,法院支持的精神损害赔偿最高也就是5万元。在本案中, 黄某林、黄某兴、黄某来一家,已陷“倾家荡产、妻离子散、父子三人同时入狱”人间惨剧中。本案应考虑梁某芳的过错程度,应考虑梁某芳家属已获得高达200万元抚恤金的现实情况,应考虑本案发生的社会背景、起因、场合、行为方式、黄某兴一家的处境、受诉法院所在地平均生活水平等因素综合考虑决定。
八、丧葬费计算有误
根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第27条,应为受诉法院所在地上一年度职工月平均工资的6个月。应为30221÷12×6=15110.50元,而非蒙某华等人所主张的25352.50元(2012年德庆县在岗职工平均工资为30221元)。
九、被抚养人生活费于法无据
最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知(法发[2010]23号)第四条规定:“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件,如受害人有被抚养人的,应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定,将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”《侵权责任法》取消了被抚养人生活费项目,用死亡赔偿金和残疾赔偿金涵盖之。(见:最高人民法院副院长奚晓明主编的《中华人民共和国侵权责任法》《条文理解与适用》一书第139页。)
 
以上代理意见,请合议庭依法予以采纳。
 
 
代理人:广东广强律师事务所
                                        王思鲁、陈光辉(实习) 律师
                                               黄坚明 律师
2014年3月26日
 
 
附:1. (2009)漯民四终字第333号民事判决书;
2. (2011)南市民一终字第2288号民事判决书;
3.代理律师王思鲁、黄坚明、陈光辉 的联系方法
 
 
 
尊敬的审判长、审判员:                            
 
我分别受黄某林、黄某林的委托,广东广强律师事务所的指派,担任刘某诉黄某林、黄某兴、黄某来、黄某林健康权纠纷一案中黄某林、黄某林的代理人,依法出庭参加诉讼,现就本案事实和案件争议焦点,依照有关法律规定,发表如下代理意见,请合议庭予以考虑。
由于刘某在法庭中已明确表示,黄某林、黄某林没有打过他,其也未见过黄某林。因此,结合已生效的广东省高级人民法院(2013)粤高法刑一终字第279号刑事裁定书,完全可以认定黄某林、黄某林并没有直接对刘某实施过任何侵害身体权的行为。因此,黄某林、黄某林对刘某不承担赔偿责任,这是毫无疑问的。
至于黄某林、黄某林是否对刘某承担连带责任,则要看黄某林、黄某林是否与黄某兴、黄某来共同实施了侵害刘某身体权的行为,或者黄某林、黄某林有指使、教唆或帮助他人侵害刘某身体权的行为。
首先,黄某林、黄某林并无共同侵害刘某身体权的行为。
《侵权责任法》第8条规定:“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”对此,最高人民法院侵权责任法研究小组已明确指出:《侵权责任法》第8条所规定的共同侵权行为,限于意思关联共同的主观共同侵权,应以行为人之间有意思联络为必要要件。(见附件:最高人民法院副院长奚晓明主编的“《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用”一书第68页。)
可见,共同侵权指的是共同故意或共同过失造成他人损害的行为。本案中,黄某兴、黄某来对刘某进行殴打属故意行为,黄某林构成共同侵权行为的前提就是也对刘某进行殴打。至于这种殴打是否有意思联络,则是认定共同侵权的关键。既然刘某都已承认黄某林没有殴打过他,那么也不存在共同侵权的问题。同理,黄某林也不构成共同侵权。
其次,黄某林、黄某林并无教唆黄某兴、黄某来殴打刘某。
根据已生效的刑事裁定书,案发当天,刘某等人来到黄某林家了解黄某林传唤不到案的原因,与黄某林发生争吵。当时,黄某林并没有叫黄某兴、黄某来前来殴打刘某等人。黄某兴、黄某来均是听到黄某林的叫声,才自发前来黄某林家。他们来到现场后,就对刘某等人进行殴打,根本不是黄某林教唆、指使的。黄某林是梁天芳、刘某等人离开后才到达现场的,并无证据证明系其教唆、指使的。
最后,黄某林、黄某林也没有实施任何帮助黄某兴、黄某来殴打刘某的行为。
根据已生效的刑事裁定书认定的事实,刘某被黄某来、黄某兴砍伤后,就马上离开了现场。在其被砍的过程中,黄某林一直被人抱着,并无帮助黄某兴、黄某来殴打刘某之可能。在刘某离开后,黄某林才参与了妨害公务的行为。至于黄某林,正如刘某所讲根本没有见过黄某林在案发现场,黄某林如何能实施帮助行为?
综上所述,黄某林、黄某林既没有实施侵害刘某身体权的行为,也没有教唆、帮助黄某兴、黄某来侵害刘某身体权的行为,依法不承担赔偿责任和连带责任。恳请合议庭依法驳回刘某的诉讼请求。
 
 
代理人:广东广强律师事务所
                                          律师:吴杰臻
2014年3月26日
 
 
附:1. 《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》第68页复印件,人民法院出版社。)
 
 
 
 
尊敬的审判长、审判员:
 
我们分别受黄某兴、黄某来的委托,广东广强律师事务所的指派,担任刘某诉黄某林、黄某兴、黄某来、黄某林健康权纠纷一案中黄某兴、黄某来的代理人,依法出庭参加诉讼,现就本案事实和案件争议焦点,依照有关法律规定,发表如下代理意见,请合议庭予以考虑。
一、刘某主张的收入损失赔偿费、财物损失费、照顾费、被抚养人生活费、复康杂费、后续治疗费、营养费等十一项诉求,于法无据,请求合议庭依法予以驳回。
在本案中,刘某的诉求包括:家庭服务费2848元、民事诉讼代理费1000元、复康杂费10000元、照顾费50000元、财物损失费3550元、收入损失补偿费250000元、护理伤者用品费1546.60元、体育用品费328元、营养费40000元、后续治疗费30000元、被抚养人生活费100000元,以上各项合计:489272.6元。刘某主张的上述诉求,于法无据。具体分析如下:
其一,刘某主张的下述五项诉求,于法无据。
《侵权责任法》第16条规定:“侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”根据上述法律规定,家庭服务费、民事诉讼代理费(本案并无刘某代理人出庭)、复康杂费、照顾费、收入损失补偿费共五项诉求,均非法定赔偿项目。
其二,刘某主张的被抚养人生活费诉求,于法无据。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知(法发[2010]23号)第四条规定:“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件,如受害人有被抚养人的,应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定,将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”《侵权责任法》取消了被抚养人生活费项目,用死亡赔偿金和残疾赔偿金涵盖之。(见:最高人民法院副院长奚晓明主编的《中华人民共和国侵权责任法》《条文理解与适用》一书第139页)
其三,刘某主张的护理伤者用品费、体育用品费、营养费、后续治疗费诉求,亦于法无据。
首先,本案并无证据证明,刘某所主张的后续治疗费已实际发生,亦无医疗证明或者鉴定结论确定该款项必然发生。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定:“医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”根据上述法律规定,合议庭应依法驳回刘某的此项诉求。
其次,本案并无证据证明,刘某所主张的营养费已实际发生,医疗机构或医生亦没有出具刘某需要加强营养的医嘱。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十四条规定:“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。” 根据上述法律规定,合议庭应依法驳回刘某的此项诉求。
最后,关于刘某主张的上述护理伤者用品费、体育用品费诉求,并非是法定的赔偿项目。根据《侵权责任法》第16条规定,造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。但就上述护理伤者用品费、体育用品费,与该法条所规定的赔偿残疾生活辅助具费有本质的区别。残疾生活辅助器具主要是指假肢及其零部件、假眼、助听器、盲人阅读器、助视器、矫形器等。
其四,刘某主张的财物损失费3550元诉求,缺乏相应的购物发票,缺乏相应的价值评估报告,无法用证据证明与本案有关,缺乏事实和证据支持,于法无据。
综上所述,刘某主张的上述十一项诉求,于法无据,合议庭应依法予以驳回。
二、刘某滥用权利,滥用诉权,合议庭应依法驳回其一切于法无据的诉求。具体论述如下:
其一,已生效广东省高级人民法院(2013)粤高法刑一终字第279号刑事裁定书已查明,刘某伤情是轻伤,后经鉴定是九级伤残,但其竟向黄某兴、黄某来等人提出1070316.52元的“天价”索赔。从整个案件脉络来看,从本案的案发起因,到案发后刘某的擅自转院治疗,从治疗过程中滥医、滥检、滥开进口药品和非医保药品,到医院外的交通、住宿、餐饮等高价消费,均反映出本案是滥用权利,滥用诉权的产物。
其二,刘某所主张的20万元残疾赔偿金,亦是滥用权利,滥用诉权的产物。
首先,根据《侵权责任法》第16条的规定,残疾赔偿金和死亡赔偿金重新回复其本来面目,是对受害人本人未来收入损失的赔偿。(见:最高人民法院副院长奚晓明主编的《中华人民共和国侵权责任法》《条文理解与适用》一书第139、140页)。刘某仍在原单位任职,没有证据证明其未来收入有损失,没有证据证明其家庭收入有损失。据此,刘某无权主张残疾赔偿金。
其次,退一步来说,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条亦规定:“受害人因伤致残但实际收入没有减少,或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的,可以对残疾赔偿金作相应调整。”在本案中,刘某实际收入没有减少,根本就不应主张20万元残疾赔偿金的诉求。
最后,刘某不仅主张20万元残疾赔偿金,还同时主张复康杂费10000元、照顾费50000元、收入损失补偿费250000元。这明显是于法无据,重复主张民事权利。
其三,刘某主张的精神损失费20万元,同样是滥用权利、滥用诉权的产物。
在司法实务中,即便是被告人罪大恶极,被判处极刑的案件,法院支持的精神损害赔偿最高也是5万元。因刘某经鉴定是九级伤残,乘以相应系数,其顶多能获得1万元的精神损害赔偿。考虑到刘某对本案的发生有重大过错,黄某林、黄某兴、黄某来一家已陷“倾家荡产、妻离子散、父子三人同时入狱”的现实困境,刘某再提20万元精神损失费的诉求,明显是滥用权利,滥用诉权,蓄意增加黄某林、黄某兴、黄某来一家的经济负担,法院应依法驳回刘某的诉求。
综上所述,刘某是公安派出所副所长,是专业司法人员,绝非普通老百姓,其提出上述系列“天价”索赔诉求,明显是在滥用权利,滥用诉权,请求合议庭依法驳回其于法无据的请求。
三、刘某擅自转院治疗所造成的一系列“损失”,不属于合理费用,应由刘某自行承担。
根据《侵权责任法》第16条的规定,侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。但前提是合理的费用才能予以赔偿,否则既会增加行为人不应有的经济负担,也会助长受害人的不正当请求行为,有失公正。在本案中,刘某主张的下述诉求,都于法无据。具体分析如下:
(一)刘某主张的医疗费损失,应由刘某本人承担。具体事实和理由包括:
其一,刘某伤情是轻外伤,所在地医院完全可以治疗。刘某擅自转院治疗,擅自使用进口药品、非医保药品,甚至在没有医嘱的情况下擅自购买高价药品。而《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第144条规定:“医药治疗费的赔偿,一般应以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭。应经医务部门批准而未获批准擅自另找医院治疗的费用,一般不予赔偿;擅自购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病的,其费用则不予赔偿。”根据上述法律规定,刘某擅自转院治疗,擅自购买药品所造成的损失,应由刘某自行承担。
其二,若刘某在当地医院治疗,若不存在擅自转院治疗的情形,刘某遭受的医疗费损失,可以通过公费医疗、医保方式予以报销;在刘某擅自转院治疗、无法进行医保报销情况下,刘某大量使用进口药、非医保药,由此所造成的医疗费损失,应由刘某自行承担。
其三,刘某擅自购买与损害无关的药品或者擅自检查、治疗其他疾病的,由此所产生的医药费,也应由刘某自行承担。如广州中医大学第一附属医院出具的入院记录(2012年2月3日)明确写明刘某没有肝炎、结核等传染病,但刘某还进行大量无关的医疗检查(如肝炎、艾滋病检查等),大量已在封开中医院检查的项目,到广州中医大学第一附属医院后仍进行重复检查,并使用、购买了大量无关的药品。
其四,在本案中,刘某先后两次住院,住院时间超过100天。刘某在封开中医院仅治疗一天,病历记载满一页;但刘某在广州两次入院治疗,住院时间超过100天,但相关病历记录仅半页。在审判实践中,一般根据医疗机构出具的药费、治疗费等收费凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定医疗费的具体数额。两次住院,半页病历,并不能证明刘某有转院、住院治疗的必要性,更不能证明相关治疗与刘某受伤有关联性。单凭病历这一点,就足以证明刘某擅自转院治疗的真正目的,就是进行不正当治疗,恶意增加黄某兴、黄某来一家的经济负担。
其五,刘某一边主张在封开中医院的12821.10元医药费未缴付,另一方面又在庭上一再强调除了案件受理费,其他所有费用均已由封开县公安局垫付,这明显是自相矛盾。更关键的是,在该款项没有实际产生的前提下,刘某无权主张索赔该款项。
其六,刘某所主张的医疗费损失,均已通过公费报销形式进行报销。公费医疗,其实质就是国家提供医疗保障,是国家无偿的给予公民的福利。在这种体制下,受害人已经公费医疗报销的医药费,实质上是国家无偿给予了承担,受害人并没有因此造成损失,就不应该再获得赔偿。在司法实务中,受害人已公费报销的医药费,法院也不再支持,如河南省漯河市中级人民法院作出的(2009)漯民四终字第333号民事判决书,南宁市中级人民法院作出的(2011)南市民一终字第2288号民事判决书,均将受害人已公费报销的款项予以核减。在现实司法实践中,赔偿仅限于依据填平原则进行处理。
综上所述,刘某擅自转院治疗,擅自购买进口药品、非医保药品,甚至擅自购买高价药品,以及进行大量无关的治疗、检查,由此产生的医疗费损失,应由刘某自行承担。
(二)因刘某擅自转院治疗造成的住宿费、接待亲友费、交通费、住院伙食补助费、亲属护理费等于法无据的费用,应由刘某自行承担。具体事实和理由包括:
其一,上述住宿费、接待亲友费、交通费、住院伙食补助费、亲属护理费款项,均是因刘某擅自转院治疗所造成的费用。更关键的是,其中相关的票据抬头是封开县公安局的,均与本案无关。
其二,如上所述,刘某遭受的是轻外伤,伤情不重,根本就没有到广州治疗的必要性。更关键的是,同案中一并受伤的梁天芳,即便最后出现死亡的结果,但始终都没有转院到广州治疗。因此,从举证角度分析,刘某应承担到广州治疗具有必要性的举证责任,但刘某没有提交任何证据证明其有到广州治疗的必要性,依法应承担不利的法律后果。
其三,根据《广东省公安机关2013年6月至2014年5月交通事故赔偿标准》的相关规定,住宿费的标准是150元一天。但刘某所提供相关发票的面额,均远高于此标准。
其四,刘某主张的接待亲友费,属于非法定赔偿项目,刘某无权主张索赔。如刘某同事探望刘某产生的住宿、交通、餐饮等费用,回单位报销后,刘某再拿上述票据向黄某兴、黄某来等人主张索赔,这明显与本案没有关联性,于法无据。
其五,刘某主张的交通费,是刘某擅自转院治疗造成的,且其提供的相关票据绝大多数是跟本案无关的,于法无据。如在东莞发生的相关票据,如鉴定所产生的交通费,刘某人在肇庆封开,委托单位是中国人寿肇庆分公司,却到佛山进行鉴定,由此产生的交通费用,无疑应由刘某自行承担。
其六,刘某主张的护理费,应由刘某自行承担。事实和理由包括:
首先,医疗发票中已包含护理费,刘某不得重复主张。广州中医大学第一附属医院于2012年4月23日出具的医疗发票中已载明:护理费是646元。
其次,医疗发票表明,医院已收取护理费,再从外面找护理人员没有必要。
最后,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定:“护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数。”据此,本案并无医疗机构或者鉴定机构出具的需多人护理的明确意见,刘某主张多人护理的护理费款项,也于法无据。
其七,如上所述,护理人员原则上为一人,且本案并无医疗机构或者鉴定机构出具的需要多人护理的明确意见,由此产生的伙食补助费,亦于法无据,应由刘某自行承担。此外,根据《广东省公安机关2013年6月至2014年5月交通事故赔偿标准》的相关规定,伙食补助费每天是50元,但刘某提交的相关餐饮发票面额,均远超过50元。
因此,刘某主张的住宿费、接待亲友费、交通费、住院伙食补助费、亲属护理费等一切于法无据的费用,应由刘某自行承担。
综上所述,刘某主张的诉讼请求,要么缺乏法律依据,是非法定的赔偿项目,要么缺乏证据支持,要么是刘某通过擅自转院等方式故意造成的扩大损失,要么是票均抬头均为公安局,与本案不具有关联性,本案明显是刘某滥用权利,滥用诉权的结果。我们特请求法院驳回原告一切不符合法律要求的诉讼请求,以维护黄某兴、黄某来等人的合法权益。
以上代理意见,请合议庭依法予以采纳。
 
 
 
代理人:广东广强律师事务所
                                       王思鲁、陈光辉(实习)律师
                                             黄坚明 律师
2014年3月26日
 
 
附:1. (2009)漯民四终字第333号民事判决书;
2. (2011)南市民一终字第2288号民事判决书;
 
 
 
 
尊敬的审判长、审判员:
 
我们是分别受黄某林、黄某林的委托,广东广强律师事务所的指派,在梁某洪、姚某燕、蒙某华、梁某健诉黄某林、黄某兴、黄某来、黄某林生命权纠纷一案中担任黄某林、黄某林的代理人,依法出庭参加诉讼,现就本案事实和案件争议焦点问题,依照有关法律规定,发表如下代理意见,请合议庭予以考虑。
根据已生效广东省高级人民法院(2013)粤高法刑一终字第279号刑事裁定书,黄某兴、黄某来构成故意杀人罪,黄某林、黄某林构成妨害公务罪。由于故意杀人罪的犯罪对象和侵害生命权的侵权对象都是生命权,这就排除了以下事实:
一、黄某林、黄某林与黄某兴、黄某来共同实施了任何侵害梁某芳生命的行为(包括直接实施、教唆、指使或帮助他人实施)。否则,其必然与黄某兴、黄某来共同构成故意杀人罪。
二、黄某林、黄某林不存在致梁某芳死亡的过失行为,否则构成过失致人死亡罪。更何况,刑事裁定书已认定黄某林是在梁某芳离开后才到达案发现场的。其到达现场后,仅仅敲了以下一名警察的盾牌。
三、黄某林、黄某林妨害公务的行为与梁某芳的死亡有法律因果关系,否则其会转化为故意杀人罪。
在本案中,原告也未提出新的证据,进一步证明黄某林、黄某林有故意杀害或过失致梁某芳死亡的行为。因此,本案的处理只能根据生效裁定书已认定的事实来处理。
既然黄某林、黄某林对梁某芳死亡既无故意也无过失,即不存在过错,不应当承担侵权责任。
据此,原告请求黄某林、黄某林承担赔偿责任及连带责任的诉讼请求没有事实和法律依据,恳请合议庭依法驳回其诉讼请求。
 
 
代理人:广东广强律师事务所                                                                                 律师:吴杰臻
2014年3月26
 
案号:(2012)端民初字第166号
 
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员:
 
受被告林某英委托及北京市盈科(广州)律师事务所指派,我们担任肇庆市华某担保有限公司诉林某权、林某英借贷纠纷一案【案号为(2012)端民初字第166号】中林某英的诉讼代理人。我们依法全面调查了本案相关事实,深入研究本案证据材料,参加2012年4月16日的庭审后,我们对案件事实已相当清楚。
在发表代理意见之前,我们首先对审判长的公正主持以及充分保障了原、被告双方的诉讼权利表示由衷的敬佩和感谢。
我们总的代理意见如下:
本案中,三份借款合同的真伪无法核实且疑点重重,不应当作为证据使用;六份网银交易凭没有银行盖章,且付款人均不是原告,不足以证明原告已向被告林某权支付过任何款项。
退一万步来看,即便原告确实已经把钱借给被告林某权,但结合本案以下具体情况,应认定该借款没有用于夫妻共同生活,属林某权个人债务,林某英无偿还的义务:
1. 借款合同均表明林某权系因资金周转借款,并非因家庭生活而举债;
2. 借款均在林某权和林某英分居期间产生;
3. 本案的借款金额高达210万,明显超出夫妻共同生活的需要;
4. 其它以林某权为被告的系列债务案中,借款金额已高达1000多万,进一步佐证了借款并没有用于夫妻共同生活;
5. 林某权长期有赌博恶习,并包养多名情人,所欠债务明显是赌债或用于赌博和包养情人。
截至目前,众多人声称林某权欠债高达5000多万,已有7宗债务案诉至贵院,且随后将会有越来越多债务案。本案的裁判结果将起到示范作用与连锁反应作用。被告林某英也因此身患严重的抑郁精神病(详见附件),稍处理不当有可能导致其身体极精神的全面崩溃。
因此,恳请法院综合考察本案所涉及的整体大局、法律、情理等实际情况,根据本案现有证据材料,依法驳回原告全部诉讼请求。
我们的具体代理意见如下:
一、原告提交的三份借款合同不足以认定其与林某权存在借贷法律关系:三份签有“林某权”的借款合同的真实性无法核实,且存在诸多问题,原告应当承担举证不能的败诉后果。
原告提交的三份借款合同存在诸多严重问题,根本不足以认定其与林某权存在借贷法律关系:
问题一:被告林某权自2011年7月至今一直下落不明,该三份借款合同上的签名“林某权”,究竟是否林某权所签,已经无法核实。
问题二:原告系一家专业性担保公司,向他人提供贷款时,理应要求担保。但是,该三份借款合同无任何担保,并且签约时间分别为:2011年5月17日、2011年6月8日和2011年7月10日。假设原告确已向林某权提供贷款,那么在林某权尚未还清前笔借款时,原告为何接二连三地无担保向林某权发放贷款?作为专业性担保公司,原告难道不知担保之重要?原告何为要违反基本的经营准则?
问题三:三份借款合同均约定借款期间免息,但逾期还款则均按照同期贷款利率4倍计算利息,并另按同期银行逾期还贷罚息计至本息还清之日止。这种借款期间免息、逾期还款则高息计算的贷款,明显是高利贷,甚至是赌债。
问题四:第三份借款合同落款时间(借款金额为50万元)是2011年7月10日,但是合同中借款期限却是2011年6月10日起至2011年7月10日止。也就是说,借款期限是虚假的,林某权借钱当天就要还钱。一个正常的人,会签这样的合同吗?这是一份借款合同吗?抑或是为了掩饰赌债而签订的合同?
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
根据上述分析,原告提交的三份借款合同,无法核实是否林某权所签,且存在诸多问题,无其它证据佐证,很可能是为了掩饰赌债而签下的。据此,原告应当承担举证不能的败诉后果。
二、原告不具备向社会公众发放贷款的资格,即使三份借款合同均是林某权所签,也属于无效的借款合同。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十条规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”
我国《融资性担保公司管理暂行办法》第二十一条规定:“融资性担保公司不得从事下列活动:(一)吸收存款(二)发放贷款(三)受托发放贷款(四)受托投资(五)监管部门规定不得从事的其他活动。融资性担保公司从事非法集资活动的,由有关部门依法予以查处。”
根据上述规定,贷款业务属于国家特许经营。原告所提供的工商登记资料表明,其不具备从事贷款业务的资格,因此其所提供的三份贷款合同即使是真实的,也属于无效合同。该合同所约定的利息和违约金自然也无效。
三、原告提交的网银交易凭证根本无法证实其已实际向林某权支付过任何款项:六份网银交易凭证均系从网上下载打印的,不是原件,也没有经银行盖章确认;网银交易凭证显示的付款人是杨某星与黄某琼而非原告,即便存在真实付款行为,也应当由杨某星与黄某琼另行寻求法律救济途径,原告无权以此要求被告还款;网银交易凭证显示的支付金额和日期与借款合同不符。对此,贵院应当依法驳回原告全部诉讼请求。
原告提交的网银交易凭证存在诸多致命的问题,根本无法证实其已实际向林某权支付过任何款项:
问题一:原告向法庭提交了六份网上下载打印出来的交易凭证,但是没有原件,没有经银行盖章确认。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定:“当事人向人民法院提供证据,应当提供原件或者原物。”
据此,该六份网银交易凭证不能作为证据使用。
问题二:六份网银交易凭证显示的付款人是杨某星、黄某琼。其中,杨某星个人账户付款149万元,黄某琼个人账户付款52万元。
根据我国《公司法》等法律规定,原告系企业法人组织,其对外发生金钱往来等交易行为必须以公司名义进行。如果原告确实把钱借给林某权,必须是从其公司账户支付,否则,不应当认定是公司法律行为。
并且,本案中没有任何证据证明杨某星和黄某琼转账付款是代表原告所为。
因此,即使杨某星与黄某琼确实向林某权支付了上述款项,也与本案原告无任何法律关系。杨某星与黄某琼可另行寻求法律救济途径维护其合法权益。但在本案中,无论如何也不能把上述款项当作是原告支付给林某权的贷款。
甚至,从林某权长期有赌博恶习来看,杨某星、黄某琼支付的款项很可能是他们欠林某权的赌债。
问题三: 第一份借款合同(2011年5月17日借款70万元)所对应的两份网银交易凭证(杨某星付款30万元,黄某琼付款16.5万元)存在如下重大虚假嫌疑:
1.两份网银交易凭证金额合计46.5万元,这与第一份借款合同中的70万元借款金额不一致。
2.杨某星付款的网银交易凭证金额是30万元,在该页凭证右下角地方写有“林总到我公司取20万现金支付”,该20万元现金并无林某权签收单据。
作为专业的担保公司,能够起草出一份如此完善、专业的借款合同,难道他把现金借钱给林某权,难道会不要求林某权写下借据?
庭审中,华某担保公司却当庭陈述林总去公司领取现金金额为23.5万元。为何前后陈述前后矛盾?难道连借过多少钱给林某权都记不清吗?这不恰恰证实了此笔借款是假的吗?
问题四:第二份借款合同落款时间是2011年6月8日,借款期限为2011年6月8日至2011年7月7日。但是,此份借款合同及对应的网银交易凭证存在如下重大作假嫌疑:
网银交易凭证显示,杨某星与黄某琼于2011年6月7日分别往林某权账户付款50万元、35.5万元。
作为专业性担保公司,居然严重违背基本经营准则,先付款后签合同?
该两份网银交易凭证合计金额为85.5万元,为何又借款合约定金额90万元不符?
问题五:原告向法庭提交了杨某星账户于2011年7月9日往林某权账户转账19万元的网银交易凭证。根据原告陈述,此笔19万元借款是林某权第四次借款,但没有与林某权签署借款合同。然而,原告在起诉状中称林某权三次向其借款。
可见,原告对于该笔19万元借款的辩解已经与其起诉事实严重不相符。并且,原告与林某权未签订任何借款合同,此笔款项即使真的从杨某星个人账户付款给林某权,也与原告无任何关系。
根据上述分析,原告仅提供的这些网上下载打印的网银交易凭证不应当作为本案证据使用,不能与三份存在诸多问题的借款合同一一对应,无法形成证据链条,根本无法证明原告实际向林某权支付过任何款项。并且,就算林某权收到了付款,也应当由杨某星与黄某琼本人另行寻求法律救济途径,而与本案原告无任何法律关系。对此,贵院应当依法驳回原告的全部诉讼请求。
四、退一万步来看,即便原告确实把钱借给林某权,但结合本案的具体情况,应认定该借款没有用于夫妻共同生活,属林某权个人债务,林某英无偿还的义务。
我国《婚姻法》第四十一条规定:“离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。”
据此,判断是否属于夫妻共同债务的一个最根本的标准就是:是否用于夫妻共同生活。如果夫妻一方以个人名义举债,但并未用于夫妻共同生活,应属个人债务,另一方并不负偿还义务。
贵院于2012年3月31日作出的(2011)肇端民初字第1814号《民事判决书》确认了如下关键事实:
1.   林某权长期有赌博的恶习,屡教不改;
2.   林某权长期在外包养“二奶”;
3.   林某权从1995年开始便长期不归家、不顾家;
4.   林某权与林某英自2010年9月便一直分居。
首先,结合上述离婚判决书认定的事实,可以认定:
原告所主张的210万债务是在林某英与林某权分居期间产生的,数额远超于夫妻共同生活所需,明显不是用于夫妻共同生活,只能是赌债或者用于赌博和包二奶。
其次,原告提供的三份借款合同也直接表明,林某权借款是因资金周转,而非夫妻共同生活。
最后,其它以林某权为被告的系列债务案中,借款金额已高达1000多万,进一步佐证了借款并没有用于夫妻共同生活。
因此,在林某英与林某权分居期间,林某权以个人名义对外所有欠债,均属于林某权个人债务。对此,林某英并不负担任何偿还义务。
五、迄今,众多人声称林某权欠款金额已高达伍仟万元,截至目前已有7宗债务案诉至贵院,且随后将会有越来越多债务案。本案的裁判结果将起到示范作用与连锁反应作用。如果贵院强行判决借款成立,那么这将直接引起一场“诉讼风暴”,并导致众多非法赌债通过法院判决变成合法债务,甚至部分虚假债务通过法院判决变成真实合法债务,可能导致已经身患严重精神焦虑及抑郁症的林某英全面崩溃,甚至出现自杀严重后果。因此,恳请法院从大局出发,慎重审理此案,根据本案现有证据,依法驳回原告全部诉讼请求。
本案的林某英一个弱女子,不仅要单独面对众多所谓的债主经常威胁,还要精疲力竭地应付贵院审理的7宗债务案。这对于一个长期患有严重焦虑及忧郁症的病人来说,无疑是生命难以承受之重。
尤其,本案的证据充分反映,原告既没有林某权的收据,也没有其它任何付款凭证。
如果这样的债务也能成立,那么将直接引起一场更大的“诉讼风暴”。
如果这样的债务也要林某英偿还,那么无异于直接把林某英推向死亡。
我们确信,贵院一定能从整体大局出发,公正审理此案。
我们亦相信,贵院一定能以事实为依据、以法律为准绳,根据本案现有证据材料,依法驳回原告全部诉讼请求。
我们更加相信,在贵院公正裁判的阳光普照之下,任何虚假债务均无处可藏,因虚假债务而身患重病的林某英也一定能重新振作起来。
我们所有人都在期待着。
 
此致
肇庆市端州区人民法院
 
                             代理人:
                         北京市盈科(广州)律师事务所律师
                       王思鲁
                                 手机:13802736027
                                2012年4月23日
  
附件:林某英患有重度精神焦虑与抑郁症诊断书(从2011年11月至2012年3月期间)。      
 
 
 
案号:(2011)端民初字第1739号
 
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员:
 
受被告林某英委托,北京市盈科(广州)律师事务所指派,我们作为林某英的代理人,依法参加了原告罗某元诉被告林某权、林某英民间借贷纠纷一案【案号为(2011)端民初字第1739号】一审诉讼。我们依法全面调查本案相关事实,深入研究本案证据材料,参加法庭调查、辩论等程序后,本代理人对案件事实有了全面的了解,现对本案涉及的事实和法律问题提出如下代理意见:
林某权从来都是这么一个人:有着严重赌博恶习,赌博金额非常巨大,甚至上百万元,多次被公安机关处罚,但依然屡教不改,将家里住房抵押借款赌博,私自从公司拿钱去赌博,甚至更多的是大举借高利贷赌博。
2011年7月份的某天,林某权突然消失得无影无踪,一直至今处于失踪状况;所有人都无法联系到他,家人对此非常紧张并已报警。
林某权“潇洒”的走了,留下的是高达五千多万元的“债务”。这几千万元中那些是真债,那些是假债,那些又是赌债,无法核实,渐成谜团。
很快,众多“债主”堵住公司大门多日,并经常威胁林某权家人,要求还钱。相当部分“债主”诉至法院,希望通过司法途径追索“债务”。
其中,罗某元便已起诉至法院要求林某权偿还120万元本金及利息,并认为“夫债妻还”,林某权妻子林某英也应当还款。
罗某元仅向法庭提交抵押借款合同,没有其他任何证据。
本案庭审中,原告罗某元根本无法向法庭说清这120万元“借款”的出借形式、资金来源、用途、时间与地点、经办人等基本事实。原告一问三不知,回答前后矛盾、模糊不清。
试问,如此巨大的一笔款项,会有借款人如此糊涂连借款发生时间地点、经办人、用途等基本事实都不清楚吗?
唯一的合理解释应该是:林某权赌博输了钱,只好写下此份借款合同;而“债主”们以为可以“瞒天过海”。
我们相信,在英明的法庭上,任何赌债是不会成为合法债务的,任何虚构债务是不会成为真实债务的。
……
现在,本代理人根据证据并结合有关法律法规作详尽分析。
一、截至目前,众多人声称林某权欠债金额高达数千万元,已有多个“债主”诉至贵院;林某权已处于失踪状态,无法核实其是否实际向罗某元借款120万元;林某权已涉嫌诈骗罪,应将此案移交公安机关侦查。
自2011年7月份开始至今,林某权一夜之间消失得无影无踪,所有人都无法联系到他。其处于失踪状况,家人非常紧张并已报警。
随即,许多人得知林某权失踪后,堵了肇庆市宇华电器有限公司(下称“宇华电器公司”)大门,严重影响公司经营。对此,宇华电器公司已报警。同时,众多人还找到林某权家人,认为“夫债妻还”、“父债子还”、“兄债弟还”,甚至威胁林某权家人。这严重影响林某权家人生活。
截至目前,据初步统计,已经有众多人向林某权追债,金额已高达五千多万元。同时,多人已“争先恐后”诉至贵院。越来越多的人还将继续诉至贵院。
本案中,原告罗某元同时起诉林某权、林某英。但是,罗某元仅仅向法庭提交了借款合同,除此之外,没有其他证据材料。被告林某英提交了证人证言、林某权赌博被公安机关处罚记录、林某权三个子女证明等相关证据材料。
本代理人认为,林某权已失踪,这致使无法核实借款合同签字是否是林某权亲笔签名,更无法核实此笔120万元“借款”是否实际发生。并且,众多人声称林某权欠其款项,金额已高达数千万元,林某权一直处于失踪状态。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定,林某权已经涉嫌构成诈骗罪。对此,本代理人建议贵院依法将此案移交给公安机关立案侦查。
二、罗某元仅向法庭提交唯一的一份“孤证”借款合同,无法向法庭说清该笔120万元“借款”的来源、用途、原因、发生时间与地点、经办人等,对法庭调查的回答自相矛盾、模糊不清;原告罗某元仅提供存在此份“孤证”根本不足以证明其借款的真实性与合法性,原告罗某元应当对此承担举证不能的败诉后果。
罗某元仅向贵院提交借款合同这一“孤证”。庭审中,罗某元根本无法向法庭说清该笔120万元“借款”的来源、用途、原因、发生时间与地点、经办人等,罗某元向法庭的回答自相矛盾、模糊不清,存在诸多问题。
问题一:罗某元当庭确认此笔120万元“借款”是在2011年6月22日以现金形式出借给林某权的;并且,罗某元确认此笔款项是多人筹齐的。但是,法庭向其调查核实由谁筹齐,罗某元根本无法说清具体是谁出钱筹齐的。本案中,罗某元并未提交、也根本无法提交其他任何证据证明该笔120万元“借款”是如何提取、在那里提取的。罗某元完全不知道是谁筹齐的120万元,这完全不符合常理。
问题二:罗某元当庭确认林某权是因宇华电器公司资金周转困难,才向“借款”120万元。换言之,罗某元确认此笔借款并非是因家庭生活需要才借款。经向宇华电器公司调查核实,在林某权担任宇华电器公司总经理期间,林某权从未有任何一笔借款进入公司账目。罗某元认为林某权借款用于公司资金周转是自行其说,与事实完全不相符。
问题三:罗某元当庭确认“借款”当日其不在场,对合同签署地不清楚,是委托吴某国帮忙办理,且先由林某权签字后再转交给罗某元签字。但是,试想,罗某元与林某权完全不认识,正常做法都不会由借款人先签名完,再托人转交给出借人签字。罗某元的说法不符合常理,难以自圆其说。本案中,本代理人认为,吴某国系查明借款事实的关键证人;但是,代办人吴某国并未出庭作证,且罗某元亦未提交任何关于吴某国证据材料。因此,吴某国代办借款事宜纯属原告罗某元虚构。
问题四:罗某元提交给法庭的“孤证”借款合同具体是《抵押借款合同》,并在此抵押借款合同附上收据。但是,抵押借款合同与收据落款时间均是2011年6月22日,并且抵押借款合同并没有任何抵押物。甚至,罗某元无法确切地向法庭说清该份合同是如何出具的。这根本不符合常理。
鉴于上述情况,原告罗某元只提供了借款合同这一“孤证”,且此证据存在诸多自相矛盾的问题。罗某元根本无法向法庭说清该笔120万元款项的来源、用途、原因、发生时间与地点、经办人等。此笔“借款”真实性与合法性均无法查实。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据此,代理人认为,原告罗某元仅提供存在此份“孤证”根本不足以证明其借款的真实性与合法性,原告罗某元应当对此承担举证不能的败诉后果。
三、林某权素有严重赌博恶习,赌资巨大,屡教不改,且将住房抵押借款、从公司拿钱赌博甚至向高利贷借款用于赌博。原告罗某元根本无法向法庭说清此笔120万元“借款”的来源、用途、原因、发生时间与地点、经办人等基本事实。唯一的合理解释便是:此笔“借款”系林某权赌博所欠赌债。林某英对此并不负任何偿还义务。
林某权素有严重赌博恶习,赌资巨大,还经常前往香港、澳门赌博,多次受到公安机关处罚(详见被告林某英提交的证据2)。但是,林某权赌博恶习屡教不改,发展到从公司借钱去赌博,将房屋抵押给信用社贷款赌博,还不惜借高利贷作赌资参赌,致使赌债无法还清,经常被不同的债主堵在家门讨债,严重影响公司经营及家人生活。为此,林某英已经向贵院提起离婚诉讼。贵院正在审理林某英诉林某权离婚纠纷案。
庭审中,原告罗某元向法庭确认此笔“借款”是用于宇华电器公司资金周转困难,而不是用于家庭生活。但是,经宇华电器公司核实确认,林某权从未对外借款用于公司经营情形,公司经营一直处于良好状况。并且,林某英在宇华电器公司工作,是靠提供劳动力领取工资。
并且,原告罗某元只提供了借款合同这一“孤证”。罗某元根本无法向法庭说清该笔120万元“借款”的来源、用途、原因、发生时间与地点、经办人等。
试问,如此巨大的一笔款项,会有借款人如此糊涂连借款时间地点、经办人、用途等基本事实都不清楚吗?
纵观本案所有事实,唯一的合理解释便是:林某权赌博输了钱,只好写下此份借款合同;而债主们以为可以“瞒天过海”,但是无法改变的是此笔借款还是赌债。非法债务永远掩饰不了其错漏百出的本质。
四、众多人声称林某权欠款金额已高达伍仟万元,截至目前已有7宗债务案诉至贵院,且随后将会有越来越多债务案。如果在林某权不出现的情况下,贵院强行在此第一单诉讼债务案即本案判决120万元借款成立,那么这将直接引起一场“诉讼风暴”,并导致众多非法赌债通过法院判决变成合法债务,甚至部分虚构债务通过法院判决变成真实合法债务,恳请法院从大局出发,慎重审理此案
迄今,众多人声称林某权欠款已高达伍仟万元。多人已“争先恐后”诉至贵院。随后将会有越来越多债务案诉至贵院。这已引发了“诉讼风暴”。
截至现在,贵院已立案并正在审理的林某权债务案就已经有7宗,具体为:罗某元诉林某权、林某英民间借贷纠纷案,黄某豪诉林某权、林某英民间借贷纠纷案,苏荣金诉林某权、肇庆市宇华电器有限公司民间借贷纠纷案,陈某强诉林某权、肇庆市宇华电器有限公司民间借贷纠纷案,邓某泉诉林某权、林某英民间借贷纠纷案,孙某荣诉林某权民间借贷纠纷案,肇庆市华维担保有限公司诉林某权、林某英民间借贷纠纷案。上述7宗案诉讼金额合计已达到一千多万元。
并且,这几千万元所谓的“债务”中,大部分(包括本案)都有一个共同特点:仅仅只有借条,而没有其他任何证据材料。本案是贵院开庭审理的第一宗林某权欠债案。贵院对本案的裁判结果将起到示范作用与连锁反应。在林某权不出现的情况下,如果贵院强行在此第一单诉讼债务案即本案判决120万元借款成立,那么这将直接引起一场更大的“诉讼风暴”,导致众多非法赌债通过法院裁判变成合法债务,甚至某些虚构债务通过法院判决变成真实合法债务。
纵观本案及所有涉及的事实情况,本代理人恳请贵院从大局出发,从整体形势出发,慎重审理此案,在林某权未出现的情况下,依法中止审理此案,避免错案发生。
综上所述,代理人恳请贵院依法驳回原告全部诉讼请求;或者鉴于林某权已经失踪,众多人声称林某权欠款高达数千万元,林某权涉嫌刑事犯罪,请求贵院从大局出发,慎重审理此案,依法中止审理此案,并且依法给警方出具司法建议,通过警方立案侦查查找林某权。
 
以上代理意见,尊请考虑!
                          
 
                          北京市盈科(广州)律师事务所
                              律师:王思鲁(13802736027)
                                 刘乙龙(13427540086)
                                   二○一二年一月六日
 
 
 
案号:(2012)肇中法民终字第592号
 
尊敬的审判长、审判员:
 
受上诉人林某英委托及北京市盈科(广州)律师事务所指派,我们担任罗某元诉林某权、林某英借贷纠纷一案【案号:(2012)肇中法民终字第592号】中林某英的诉讼代理人。我们依法全面调查了本案相关事实,深入研究本案证据材料,参加了本案一审诉讼活动,并参加了2012年10月11日二审庭审后,我们对案件事实已相当清楚。
我们认为,本案有三个焦点问题:
第一、本案被上诉人罗某元是否具有诉讼主体资格;
第二、本案诉争120万元是否真实存在;
第三、本案诉争120万元是否用于公司资金周转或夫妻日常生活,即是否用于夫妻共同生活。
我们总的代理意见如下:
罗某元并不是诉争120万元的实际权益人,不具备诉讼主体资格。林某权自2011年8月份迄今一直失踪,无法核实借款合同是真实的,并且借款的基本事实矛盾重重,应认定120万元借款不成立。
上诉人林某英提交的证据材料相互印证,完整的形成了证据链,充分、确凿地证实了在林某英与林某权分居期间,林某权以个人名义对外所有欠债,均属于林某权个人债务。对此,林某英并不负担任何偿还义务。并且,能充分说明罗某元主张的债务是虚假或非法的。
根据本案相关证据材料,统观本案所涉及的背景,结合司法审判实务,应当驳回罗某元起诉或驳回其全部诉讼请求。
下面,我们将围绕上述三个焦点问题具体阐述如下:
一、被上诉人罗某元在本案中并不是实质权益人,与本案诉争没有直接利害关系,不具备本案诉讼主体资格,恳请贵院依法驳回其起诉。
我国《民事诉讼法》第一百零八条规定:“起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;……”
但是,本案中罗某元主张其是本案诉争120万元借款合同的贷款人。一审诉讼中,罗某元向法庭确认120万元款项是多人筹齐的;而在二审诉讼中,罗某元当庭明确该120万元是他人以转账方式出借,其并不是实际贷款人。吴某国在二审法庭调查笔录陈述该120万元是由冼某伟出借的(详见二审法庭对吴某国的调查笔录第2页第二段),签合同时冼某伟在场。为何当时冼某伟借钱却以罗某元名义出借?本案是否存在实际出借人;如果存在实际出借人的话,该实际出借人是否就是冼某伟,单仅凭吴某国一面之词尚无法核实清楚。但是,如果真存在实际出借人,而罗某元又没有依法向法庭提交所谓的实际出借人赋予罗某元行使追偿权的授权资料,那么罗某元就不是实际的权益人。如果实际出借人日后向贵院再次起诉主张其权益,这必然导致同一权益双重受偿的违法结果。
因此,本案中罗某元并不是所谓的实际贷款人,不是实质权益人,与本案诉争没有直接利害关系,不具备诉讼主体资格。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第139条规定:“起诉不符合受理条件的,人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的,裁定驳回起诉。”据此,贵院应当依法裁定驳回罗某元起诉。
二、因林某权失踪,无法核实借款合同是林某权所签,且120万“借款”的来源、用途、原因、发生时间与地点、经办人等基本事实矛盾重重。因此,应认定120万借款不成立。
《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第七条规定:“人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中,要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据,从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对形式有瑕疵的“欠条”或者“收条”,要结合其他证据认定是否存在借贷关系;对现金交付的借贷,可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。”
根据上述规定,人民法院在审理民间借贷纠纷案件时,不能仅仅凭“借据”就当然地认定借贷关系成立,还应结合案件其他证据综合判断。尤其是,本案的借款合同存在瑕疵,更应根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人之间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。
本案中,罗某元仅仅向法庭提交了一份签有“林某权”三个字的借款合同,该借款合同罗某元的签字与罗某元本人签字完全不一样(详见一审开庭笔录罗某元签字),根本不是其本人签字;除此之外,罗某元没有其他任何证据材料。因此,仅凭借款合同不足以认定120万元借款成立。
况且,罗某元根本无法向法庭说清该120万元“借款”的来源、用途、原因、发生时间与地点、经办人等基本事实。其在一审与二审陈述前后矛盾,一审开庭笔录与二审对吴某国调查笔录前后矛盾,本案中120万元“借款”基本事实存在诸多自相矛盾:
重大矛盾一:罗某元仅仅向法庭提交了一份,该借款合同中有“罗某元”三个字的签字。根据罗某元确认,该签字是其亲笔所签字。但是,罗某元在一审开庭笔录的亲笔签字与借款合同签字明显完全不一样。因此,该借款合同中罗某元签字根本就是假的,借款合同存在伪造的重大嫌疑。
重大矛盾二:罗某元一审庭审中当庭确认此笔120万元“借款”是在2011年6月22日以现金形式出借给林某权的,一审开庭笔录有记录(详见一审开庭笔录第5页倒数第二行)。罗某元向一审法院自我保证所陈述事实是真实合法的,一审判决书也明确罗某元对所陈述的事实自我保证真实。但是,二审庭审中,罗某元却向法庭陈述其中114万元转账支付,另外6万元现金支付。罗某元一审与二审前后完全不一致的陈述不应采信。120万是一笔很大的数目,贷款人必然会清楚知道是以现金还是转账出借。罗某元一审与二审前后完全不一致的陈述,表明了罗某元的陈述是虚假的。这恰恰反映了罗某元根本就没有借钱给林某权。
而根据二审法庭对吴某国的调查笔录显示,吴某国办理转账手续具体如下:“第一次是通过恒裕海湾楼下的农业银行柜员机转账100万元给林某权。第二次是通过柜台转20万元给林某权。是同一天同一间银行转出去的”(详见二审法庭对吴某国的调查笔录第2页第2段)。吴某国的对于该转账陈述又与罗某元二审开庭陈述不一样。常识也告诉我们,在一天之内转账100万元已经远远超出柜员机的限额。显然,吴某国的陈述是虚假的,不应采信。
本案中,罗某元根本无法说清所谓的借款是如何支付的,前后矛盾重重,而吴某国调查笔录中的柜员机转账金额也不符合常识。因此,罗某元所主张的“借款”根本就是不存在。
重大矛盾三:二审中,罗某元主张2011年6月22日分别有50万元、50万元、14万元等三笔款项共计114万元转账给林某权(详见上诉人2012年9月28日提交的证据1“林某权等人银行记录”)。对此,如果真是转账进来,贷款人肯定持有转账记录或去银行打印相关凭证。其在一审时就应当会出示,更不会辩解以现金出借。时至二审,罗某元仍无法提供转账记录。显然,罗某元根本就没有转账过114万给林某权,无法持有相应的转账记录。从举证责任来看,根据我国《民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“谁主张谁举证”规定,罗某元就该三笔转账是否是其转账这一事实承担举证责任。但是,罗某元没有任何证据证明三笔转账就是其转账给林某权的,对此,罗某元应当承担举证不能的败诉责任。
重大矛盾四:罗某元在一审中当庭确认是委托吴某国帮忙办理,且先由林某权签字后再转交给罗某元签字。但是,无论是在一审还是二审诉讼中,罗某元并没有申请代办人吴某国出庭作证,且罗某元亦未提交任何关于吴某国证据材料。因此,不能仅凭罗某元一面之词就采纳涉及吴某国代办等事实。
并且,二审开庭前,在上诉人与被上诉人没有申请调查取证情况下,贵院依职权主动向吴某国做了调查笔录。该调查笔录没有调查人签名。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定:“《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”,是指以下情形:(一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”第十六条规定:“除本规定第十五条规定的情形外,人民法院调查收集证据,应当依当事人的申请进行。”因此,贵院依职权主动向吴某国调查的笔录是违法的,该等材料不能当作证据使用,更不能成为断案的任何凭据。
根据上述分析,从本案一审、二审情况来看,罗某元仅仅提交了一份无法核实的借款合同,不足以证明120万元借款成立。罗某元本人对借款形式、支付数额、出借人等基本借款事实根本无法解释清楚。
一审判决书的判决逻辑思维是:罗某元提供借款合同,自我保证是真实合法;而林某权一直失踪未到庭参加诉讼,放弃质证和抗辩权利,据此缺席审判认定借款成立(详见一审判决书第3页)。一审法院如此判案极其荒谬:
首先,本案中罗某元在一审中自我保证所陈述的事实是真实合法的(一审开庭笔录第9页倒数第1行、第10页第1段),并愿意承担陈述不真实的法律后果;但是,在二审时罗某元所陈述的却与一审完全不一样。对此,罗某元应当对一审所陈述的不真实承担法律责任,其所有陈述均不应得到采纳。一审法院单凭罗某元自我保证真实作出判决纯属儿戏!
其次,缺席审判并不当然免除举证责任,更不能因为一方缺席就采纳另一方证据,更何况本案中虽然第一被告林某权缺席,但是第二被告林某英到庭参加诉讼并提供了足够证据材料,足以反驳与罗某元的主张。
《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第七条规定:“人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中,要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据,从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对形式有瑕疵的“欠条”或者“收条”,要结合其他证据认定是否存在借贷关系;对现金交付的借贷,可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。”
我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
据此,本案完全可以依法直接认定:被上诉人罗某元仅提供一份借款合同证据材料根本不足以证明其借款的真实性与合法性,结合其对借款基本事实的虚假陈述,其主张的120万借款不成立。
三、上诉人提交的证据材料相互印证,完整的形成了证据链,充分、一致地证实了在林某英与林某权分居期间,林某权以个人名义对外所有欠债,均属于林某权个人债务,并没有用于公司资金周转,也没有用于夫妻日常生活,即根本没有用于夫妻共同生活。对此,林某英并不负担任何偿还义务。
我国《婚姻法》第四十一条规定:“离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》(以下简称“《婚姻法解释二》”)是对我国《婚姻法》的适用进行解释,本身就蕴含了《婚姻法》的内容。因此,《婚姻法司法解释二》第二十四条关于“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。”的规定,本身就包含了一个前提条件,那就是《婚姻法》第四十一条规定的“为夫妻共同生活所负的债务”。
随后广东省高级人民法院在2006年发布的指导意见,就印证了这一点:只有为夫妻共同生活所负的债务,才是夫妻共同债务。
《广东省高级人民法院关于审理婚姻纠纷案件若干问题的指导意见》(2006)第 7条规定:“……但审判人员根据案件已知事实和日常生活经验法则,判定同时存在以下情形的,可按个人债务处理:(1)夫妻双方不存在举债的合意且未共同分享该债务所带来的利益;(2)该债务不是用于夫妻双方应履行的法定义务或道德义务;(3)债务形成时,债权人有理由相信该债务不是为债务人的家庭共同利益而设立。”
据此,判断是否属于夫妻共同债务的一个最根本的标准就是:是否用于夫妻共同生活。如果夫妻一方以个人名义举债,但并未用于夫妻共同生活,应属个人债务,另一方并不负偿还义务。
而夫妻共同生活包括两方面:一方面是夫妻共同投资经营,另一方面是夫妻日常生活所需。本案中,上诉人提交的证据材料相互印证,完整的形成了证据链,充分、一致地证实了在林某英与林某权分居期间,林某权以个人名义对外所有欠债,均属于林某权个人债务,没有用于夫妻共同生活,即并没有用于公司资金周转(夫妻共同投资经营),也没有用于夫妻日常生活。具体分析如下:
第一方面,本案120万元借款实际用途并不是公司资金周转,即并不是用于夫妻共同投资经营。
二审中,罗某元向法庭表示该款项用于公司资金周转,而没有提交任何证据材料对此加以证实。宇华公司是合法正规经营,如果是宇华公司借钱必然有公司相应正规借款手续并加盖公章。林某权扮演着多个角色,其虽然是宇华公司的股东的身份,但同时亦是自然人的身份,可以代表自己个人的意思办事。
并且罗某元在二审庭审中提交了一份宇华公司与金怡公司之间发票复印件。罗某元在二审庭审中明确表示该材料不作为证据提交,双方也没有对该材料进行质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条:“证据应当在法庭上出示由当事人质证。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。”因此,本案中关于宇华公司与金怡公司之间生意往来等事实不能作为本案事实。
事实上,上诉人提交的银行记录等相关证据材料充分地证实:林某权所在的肇庆市宇华电器公司运营正常,资金充足,并不需要对外借款经营,也没有任何本案诉争款项流入公司账户,林某权的信函也证明了此点(详见上诉人于2012年10月10日提交证据1)。因此,罗某元单面之词所称用于公司资金周转属于虚构,不应采纳。事实上,本案中罗某元并无任何证据证明属公司借款。林某权素有赌博的习惯,历年来因赌博被公安机关处罚。本案的120万也只属于林某权为赌博而欠下的债务。
第二方面,在林某英与林某权分居期间,林某权以个人名义对外所有欠债,均属于林某权个人债务,并没有用于没有用于夫妻日常生活。具体分析如下:
肇庆市端州区法院于2012年3月31日作出的已经发生法律效力的(2011)肇端民初字第1814号《民事判决书》确认了如下关键事实:
1.林某权长期有赌博的恶习,屡教不改;
2.林某权长期在外包养“二奶”;
3.林某权从1995年开始便长期不归家、不顾家;
4.林某权与林某英自2010年9月便一直分居。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第(四)项规定:“下列事实无当事人无需举证证明:(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。”对此,上述生效判决书确认的关键事实当事人无需举证证明,贵院应当依法直接确认。
根据上述生效判决书认定的关键事实,并且根据上诉人提交的证据材料来看,可以认定:
第一,林某权邮寄回来的一份信件(详见上诉人于2012年10月10日提交证据1)。该份信件是林某权亲笔所写,并通过EMS邮寄回来的。
一审法院在林某权未到庭参加诉讼缺席审判,单方采纳罗某元提交的唯一一份借款合同及单方陈述事实。对此,对于林某英提交的所有证据及其陈述事实,也应当一视同仁的全部采纳。更何况该信件是林某权亲笔所写。因此,根据该信件内容可以直接确定:林某权已经确认将一切资源用于赌博,并欠下几千万元高息债务。
并且,根据上诉人于2012年9月28日提交的证据5“林某权随从廖某明的证人证言”显示:林某权历年有赌博习惯,尤其是2011年上半年,赌博更加厉害,经常出入香港澳门赌博。
所以,本案中被上诉人所主张的120万元债务只能是用于赌博,根本不是用于夫妻日常生活所需。
第二,本案诉争120万元是在林某英与林某权分居期间产生的,上诉人林某英完全不知情,数额远超夫妻共同生活所需,明显不是用于夫妻日常生活。
第三,根据上诉人2012年9月28日提交的证据1“林某权等人银行记录”,关于林某权农业银行账户2011年6月22日两笔50万转账,以及14万转账,并无显示是何人名字转的。并且在收到款后,林某权马上汇出去其他人名下,6月22日16时52分43秒已支出72万,转到林某玲、柯某响、林某南、黄某良等名下。6月22日16时57分47秒支出81200元转到黎某玉名下,在6月24日16时16分支出30万转到张某花名下,在6月29日15时58分支出4万转到李某明名下。以上几笔转账合计114.12万元,已经把6月22日下午转入的114万全部用光(详见附件1)。而且这些人都不是生意往来的人。这再次证明林某权的钱是没有用于夫妻共同经营或夫妻日常生活。
第四,其它以林某权为被告的系列债务案中,争议金额已高达1000多万元。这些所谓的债务真实性与合法性一致存在争议,上诉人也从未认同,但这也从另一个侧面佐证了借款的数额远远超出夫妻日常生活所需。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第(三)项、第(四)项规定:“下列事实无当事人无需举证证明:(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实;(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。”据此,本案中如此巨大金额,早已远超出夫妻共同生活所需,这应当足以认定林某英对120万债务不负任何偿还义务。更何况,上诉人提交的证据材料相互印证,完整的形成了证据链,充分、一致地证实了在林某英与林某权分居期间,林某权以个人名义对外所有欠债,并没有用于公司资金周转(夫妻共同经营所得),也没有用于夫妻日常生活,即均没有用于夫妻共同生活,均属于林某权个人债务。对此,林某英并不负担任何偿还义务。
四、我国司法审判中已经非常明确:婚姻关系存续期间一方对外举债数额超出日常生活所需,但有证据证明举债方长期参与赌博,债权人未能证明其有理由相信该借款系夫妻共同意思表示,应当认定为一方个人债务。对此,我国司法审判实务已经有明确的判决。因此,本案中,林某权可能存在的任何以个人名义的巨额债务,也应当是林某权个人债务,林某英没有任何偿还义务(详见上诉人于2012年9月28日提交的证据8)。
五、迄今,众多人声称林某权欠款金额已高达伍仟万元,截至目前已有7宗债务案诉至端州区法院,且随后将会有越来越多债务案。这些债务是在林某权失踪之后,很多人找上门时上诉人林某英才知道,林某英之前是毫不知情的。这些债务的真实性与合法性均存在重大疑点,上诉人林某英从未认可。如果本案借款成立,那么这将直接导致这么一个后果:在林某权失踪状况,任何人只要拿着写有“林某权”三个字的所谓借据起诉到法院,均能得到贵院的支持。这将导致众多非法赌债通过法院判决变成合法债务,甚至虚假债务通过法院判决变成真实合法债务。这必然导致已经身患严重精神焦虑及抑郁症的上诉人林某英全面崩溃,甚至出现自杀严重后果(详见附件2)。林某英及其家属在走投无路的情况下,很可能寻求媒体监督或四处上访,由此引发的种种问题会接踪而至,肇庆市的法院将会被推向风口浪尖。
综上所述,恳请法院从大局出发,慎重审理此案,根据本案相关证据材料,统观本案所涉及的背景,结合司法审判实务,驳回罗某元起诉或驳回其全部诉讼请求。
 
以上代理意见,尊请考虑! 
 
代理人:
                      北京市盈科(广州)律师事务所律师
                     王思鲁
                        刘乙龙
                                2012年10月12日
 
附件:1.林某权农行账户于2011年6月转账共计114.12万元到林某玲、柯某响、林某南、黎某玉、张某花、李某明等人名下银行记录单。
2.林某英患有重度精神焦虑与抑郁症诊断书(从2011年11月至2012年3月期间)
 
 
 
 
尊敬的审判长、人民陪审员:
 
我受梁某某的委托和广东广强律师事务所的指派,在梁某某被控故意伤害罪案和附带民事诉讼案中,担任梁某某的辩护人暨代理人。我自侦查阶段便一直担任梁某某的辩护人,多次依法会见梁某某,研究本案卷宗,参与了今天的庭审,现针对本案刑事和民事部分分别发表如下意见:
一、刑事部分
   我基本赞同起诉书所认定的事实,梁某某在案发后自首并赔偿了被害人82895元经济损失,依法可以减轻处罚。需要强调的是:
   第一,本案的发生系因被害人吴某荣到富华商场借题发挥、无理取闹,与富华商场店主张某某等人争吵,随后与被告人梁某某推搡。其在推搡过程中,被梁某某打伤。可见,吴某荣对此受伤有一定的过错。
   第二,梁某某与吴某荣达成赔偿协议后,对于吴某荣后续的治疗费、差旅费、误工费、护理费等经济损失,梁某某家属一直想方设法与吴某荣沟通赔偿。然而,吴某荣不但消极协商,还漫天要价,从一开始的20万一直涨到后来的33万,最终导致双方无法进一步就赔偿事宜达成一致意见。庭审的过程中,吴某荣仍然坚持33万元的天价索赔,远远高出其实际损失和依法可赔偿的范围(依法可赔偿的范围在民事部分具体分析)。在这种情况下,梁某某的家属依然愿意将相应的款项放在法院账户,担保法院判决的执行。可见,梁某某确实是真心悔罪和尽最大能力赔偿被害人。因此,恳请合议庭在对梁某某量刑时,充分考虑此情节。
    二、民事部分
    第一,原告人要求被告人梁某某的父母及家姐承担连带责任没有法律依据。
首先,原告人的起诉状中并未将被告人梁某某的父母及家姐列为被告人,也未列明被告人梁某某的父母及家姐的身份信息和相关身份材料。因此,被告人梁某某的父母及家姐并非本案的被告人,其民事责任不属于本案审理的范围。
其次,由于本案系梁某某涉嫌故意伤害罪的附带民事诉讼案件,被告人梁某某对原告人实施了故意伤害的行为,导致原告人受伤。而被告人梁某某的父母及家姐并未对原告人进行殴打,也未指使、帮助梁某某对原告人进行殴打。侦查机关、公诉机关基于本案现有的证据,也没有认定梁某某的父母及家姐构成共同犯罪。因此,原告人主张梁某某的父母及家姐对其实施共同侵权实不成立。况且,原告人在其接受公安机关调查时,也只称梁某某对此实施了殴打,并未指控其他人有殴打过他。原告人要求梁某某的父母及家姐承担连带赔偿责任没有事实和法律依据。
第二,原告人无权在刑事附带民事案件中主张残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损失费、住院伙食费。
《中华人民共和国刑事诉讼法司法解释》(以下简称《刑事诉讼法司法解释》)第一百三十八条第二款规定:“ 因受到犯罪侵犯,提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的,人民法院不予受理。”
《刑事诉讼法司法解释》第一百五十五条规定:“对附带民事诉讼作出判决,应当根据犯罪行为造成的物质损失,结合案件具体情况,确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用,以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用;造成被害人死亡的,还应当赔偿丧葬费等费用。”
据此,刑事被害人只能附带民事案件中主张物质损害赔偿,无权就精神损失和残疾赔偿金、被抚养人生活费等非物质损失主张赔偿。由于住院伙食费不属于损失范畴,不应纳入赔偿计算。
尽管如此,为了彻底解决梁某某的民事责任,避免二次诉讼,在下面计算梁某某应依法赔偿的具体金额时,对上述项目一并计算。
 第三,梁某某应依法赔偿的最高金额:62652.49元
(一)医疗费:40537.69元X50%=20268.85元
首先,刑事案件的卷宗材料中,中山大学附属第一医院的出院记录和疾病证明书均记载原告人的肝S2、4、5见多个小结节,考虑良性病变。因此,治疗其肝的费用并非完全是梁某某的殴打而产生的,而是因为其本身有疾病。综合考虑到原告人年纪较大,且未提供详细的治疗用药明细,基于公平原则,梁某某应承担的治疗费不应超过一半。
其次,原告人主张在家乡接受铁打刀伤医疗费47600元,既没有正式发票,也没有相关单据,更无相关证人和支付过程的相关证据,无法证明该医疗费实际发生,也无法证明该医疗费与梁某某的殴打有关。况且,在庭审中其代理人也未提及该部分费用。
(二)残疾赔偿金:10542.84元/年X20年X20%=42171.36元
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿案件解释》)第二十五条规定:“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。”
根据《广东省公安机关2013年6月至2014年5月交通事故赔偿标准》的规定,农村居民人均纯收入为10542.84元/年。由于吴某荣系农村户口,属于农村居民,其残疾赔偿金的基数应按10542.84元/年计算。
(三)抚养费:14917.12元÷4=3729.28元
我方认可原告人主张抚养费的计算基数和年限,但其提供的户口本原件反映被抚养人有四名子女,恳请合议庭向原告人核实其抚养义务人数,依法核定抚养费。
(四)误工费:2500元/月÷30天X52天=4333元;护理费:2100元/月÷30天X52天=3640元;伙食补贴:52天X50元/天=2600元。
 梁某某与吴某荣签订的赔偿协议已明确反映了双方已结清2013年7月11日之前的误工费、护理费、伙食补贴。因此,根据吴某荣在中山大学附属医院的住院记录,其误工和护理天数为52天,根据其主张的工资收入,梁某某应赔偿的误工费为4333元,护理费为3640元,伙食补贴为2600元。
(五)交通费:910元
根据原告人与被告人签订的赔偿协议,被告人已经赔偿了原告人2013年7月份之前的交通费,现原告人已无权主张。如今,原告主张的交通费并没有相应的交通发票,无证明交通费的实际金额。况且,原告人也在庭上表示有些差旅费是用于上访、亲戚走动,显然该部分费用是与本案无关的。然而,本着事实求是和合情合理的原则,我方认为原告人列出的2014年8月7日、8月15日、8月30日、9月8日、9月16日、9月22日、9月26日的每趟来回车费均为130元(共计910元),属于合理产生的交通费,予以认可。对于其它的差旅费,既没有相应发票单据,也不符合情理,我方不予认可。
    (六)精神损失:5000元
原告人的伤残程度仅为九级,所受伤害较轻。并且,案发后被告人及其家属一直支付原告人的治疗费,对其道歉认错,在精神上予以关心。在双方签订赔偿协议后,被告人已经再无赔偿义务。尽管如此,被告人及其家属仍然积极与原告人沟通后续赔偿事宜。因此,在这件事情上,原告所受到的精神损害是有限的。根据司法实务,我方认为精神损害赔偿5000元为宜。
综上,以上各项赔偿金额共计82652.49元,扣除梁某某在2013年7月11日额外支付的2万元赔偿金,现梁某某应赔偿的金额为62652.49元。
以上意见,尊请考虑。
 
 
辩护人暨代理人:广东广强律师事务所
    王思鲁     律师
日期:2014年5月12日
 
 
 
附:经办律师 王思鲁 的联系方法
联系电话: 138 0273 6027   020-37812500
联系地址:广州市天河路45号天伦大厦23层
邮编号码:510600
 
 
 
案号:(2012)深南法民一初字第1909号
 
尊敬审判长、审判员:
 
受原告王某莹的委托和北京市盈科(广州)律师事务所的指派,我们担任王某莹与冯某威离婚纠纷一案原告的一审代理人。经过2012年12月18日的庭审,本案双方感情、孩子、财产等基本事实已经查明。尤其是,被告几乎全部承认原告方证据的真实性,那么合议庭应对原告方的证据予以采纳。现在我们根据庭审的情况、双方的证据,紧紧围绕双方所的争议焦点,发表代理意见。
一、被告长期与第三人魏某路发生性关系,导致夫妻感情破裂。
被告和第三人魏某路均中国电信股份有限公司深圳分公司某百信息服务中心(以下简称“某百中心”)工作,魏某路在2011年已经与单位同事方某隆订婚,而方某隆则是被告的好友。然而,原告万万没有想到,被告借工作之便利,与其好友的未婚妻魏某路发生乱伦之举。
从原告所提供的视频,可以看到被告经常与魏某路在某百中心的合作酒店某268酒店皇岗店、某瀑布酒店开房,言行十分亲密,显然是公款偷情。(见原告证据9,被告承认该证据的真实性。)
2011年9月10日事发后,被告向原告写下保证书,承认其在2011年5月开始一直与魏某路发生性关系,对家庭造成十分严重的伤害,保证以后改过自新。(见原告证据8,被告承认该证据的真实性。)
然而,被告对此却没有任何悔意,仍然是早出晚归,与魏某路继续情缘未了。为了与魏某路继续偷情,2011年9月被告离家出走,彻底抛弃了家庭。
被告与魏某路的婚外情有被告的保证书、开房视频和何某玲的证言所证实,已经是无可争议的事实。然而,在今天的庭审中,被告仍理直气壮地否认。由此可见,至今被告对其所作所为仍毫无悔意,无动于衷。
被告长期与其好友的未婚妻魏某路偷情,违背人伦纲常,破坏了两个家庭的幸福,对原告造成了不可磨灭的伤害,至今都毫无悔意。被告的恶劣行经,让人扼腕,社会影响极坏。无论在法律上,还是道德上,被告都应当为其行为负责。
为此,原告提出50000元的损害赔偿金,为的是获得最起码的精神慰藉、心理平衡和人格尊重。这也是基于司法实践和被告的经济收入情况,所提出的合理请求。
二、孩子冯某宸应由原告抚养。
根据我国《婚姻法》和《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(以下简称《离婚案件处理子女抚养问题若干意见》)所确立的有利于子女身心健康和保障子女合法权益的原则,结合本案的具体情况,孩子冯某宸应由原告抚养。具体理由如下:
其一,孩子冯某宸年龄尚小,长期由原告及原告的父母照顾,宜继续由原告抚养。
《离婚案件处理子女抚养问题若干意见》第3条规定:“对两周岁以上未成年的子女,父方和母方均要求随其生活,一方有下列情形之一的,可予优先考虑:……(2)子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利的;……”
《离婚案件处理子女抚养问题若干意见》第4条规定:“父方与母方抚养子女的条件基本相同,双方均要求子女与其共同生活,但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的,可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。”
本案中,孩子冯某宸从小至今均由原告及原告的父母照顾。这有原告的陈述、原告母亲何某玲、邻居刘某衡和邓某灵、冯某宸的幼儿园老师洪某艳等人的证言所相互印证:
1.原告母亲何某玲的证言反映:何某玲从2007年2月开始与原被告一起生活,并照顾其生活起居,待孩子冯某宸于2007年3月出生后,便一直照顾冯某宸。(见原告证据30)
2.邓某灵在2007年9月成为原被告门对门的邻居,其孩子与原被告的孩子冯某宸在同一个幼儿园读书,经常串门玩,生活上相互帮助。所以,邓某灵对原被告的生活相当熟悉。邓某灵的证言反映:冯某宸的生活起居一直都由外婆照顾,几乎都是妈妈、外婆外公接送孩子去幼儿园,很少见过孩子与爸爸、奶奶、爷爷一起。(见原告证据33)
3.刘某衡与被告的父母住同一个小区,其孩子与冯某宸也在同一个幼儿园读书。刘某衡的证言反映:冯某宸平时都是由妈妈和外婆接送。(见原告证据34)
4.洪某艳是冯某宸的班主任,其证言反映:冯某宸基本是由母亲和外婆接送。(见原告证据35)
冯某宸长期由原告及原告父母照顾,在生活习惯和感情上对原告及原告父母十分依赖。况且,冯某宸只有5周岁,年龄尚小。改变其生活环境,明显对孩子的成长不利。因此,冯某宸应由原告抚养。
其二,是否有固定的工作收入,在本案中无关紧要。
被告认为孩子应由其抚养的重要理由便是,被告有固定的工作,月收入约1万元。
在孩子抚养的问题上,固定的工作收入并非是一个法定衡量因素。尤其在本案中,固定工作收入更显得无关紧要。理由在于:
首先,双方现有的夫妻共同财产也足以抚养孩子健康成长。
其次,原告同样具备较好的工作能力,已经找到工资8000元/月的工作(见证据44)。只是,由于本案尚未了结,暂时没有上班而已。
最后,现在有固定收入并不意味着将来有固定收入。经历了这一次离婚诉讼,被告婚外情的事实一旦被法院认定,被告是否能在其单位中保留职位仍然是一个很大的疑问。
因此,在本案抚养权的问题上,固定工作收入无关紧要。并且,将来若被告被辞退,原告在收入上具有优势。
其三,被告的生活作风不利于孩子健康成长。
被告长期与好友的未婚妻魏某路偷情,早已经败坏人伦纲常,造成十分恶劣的社会影响。然而,被告对他的所作所为,至今都若无其事,无动于衷,甚至蚩口否认。被告已经失去了一个作男人的道德底线,对家庭、孩子、他人和社会不负责任,只管自己寻欢作乐,极度自私。
孩子健康成长,需要的不仅仅是经济条件,更重要的是一个良好的家庭教育。作为孩子的父母,应当以身作则,言传身教,方能有利于孩子的成长。正所谓上梁不正,下梁歪。被告一言一行会直接影响孩子,为孩子树立一个坏榜样。在这样的环境下,如何奢望孩子能健康成长?
其四,被告并非真心真意想要抚养孩子。
孩子出生之时,被告父母就推脱帮手照顾孩子,认为原告父母年轻有精力,而他们自己身体不好高血压有腰病且年纪大了不适合照顾孙子。孩子的成长中,被告没有参加过学校的任何亲子活动,几乎没有给孩子讲过睡前故事。婴幼儿时期,其被告父母也只是偶尔过来原告住处看望孙子,每次停留都很短暂。尤其婚外情暴露后更是变本加厉,被告及其父母无心过问孩子的一切,在长达1年多的分居时间内从未看望过孩子。当孩子偶尔问起爸爸时,原告只能忍着泪水说:爸爸出差了。然后,以百分之二百的母爱,去关心孩子,让孩子在快乐之中,暂时忘记已经抛弃家庭的爸爸。    在被告及其父母眼里,孩子冯某宸就是一个包袱。此时此刻,被告及其父母更不会想要孩子的抚养权。其之所以费尽心思与原告争夺孩子抚养,无非是想以此作为筹码,换取更多的经济利益而已。这一点,从被告的答辩中便可得到印证。
被告答辩时说,如果孩子由其抚养,愿意放弃向原告要抚养费。
任何一个爱孩子的父母,都希望为孩子取得更高的抚养费。被告又不是亿万富翁,只是月薪1万的工薪阶层。如果其真的想孩子健康成长,为何不要抚养费?显然,被告并非真心真意想要孩子的抚养权,而仅借此作为筹码,迫使原告在抚养费和财产分割方面作出让步。
综上,只有原告才是真心真意想抚养孩子,也只有由原告抚养孩子,才最有利于孩子的健康成长。
三、滨某窗房产的50%份额属于夫妻共同财产,被告擅自将该50%份额转移至其母亲名下,属恶意转移财产。
(一)位于深圳市南山区滨某窗花园某栋某号房产(以下简称“滨某窗房产”)原登记在被告的50%份额属于夫妻共同财产。
滨某窗房产于2005年7月4日登记在被告和金某菲名下各50%份额(见原告证据38或附件1)
原被告双方于2004年9月6日登记结婚。(见原告证据4)
该房子原登记在被告的50%份额属于婚姻关系存续期间取得的财产,又不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》第十条规定的情形,因此是夫妻共同财产。(具体论述见《代理词二》)
(二)被告擅自将该房产50%份额转移至其母亲金某菲名下,是恶意转移财产,应少分或不分财产。
《婚姻法》第四十七条规定:“离婚时,一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,分割夫妻共同财产时,对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方,可以少分或不分。离婚后,另一方发现有上述行为的,可以向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产。”
《广东省高级人民法院关于审理婚姻案件若干问题的指导意见》(粤高法发〔2001〕44号)第34条规定:“起诉离婚前,一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,人民法院在分割夫妻共同财产时,可参照《婚姻法》第四十七条规定,对该行为人少分或不分。”
2011年9月被告开始与原告分居,双方感情已经破裂。2011年11月18日,因被告母亲将冯某宸锁在其住所,原告与其父母为了抢救孩子,在情急之下破门而入。随后,被告母亲向深圳市南山区粤海派出所诬告原告及其父母打砸抢。后来,派出所认为属于家庭纠纷,不予处理。
2011年11月28日,被告擅自将该房子50%的份额转让给金某菲。(见原告证据20)
2011年11月30日,原告向贵院提起离婚诉讼。后来,被告担心家丑外扬,假意与原告协议离婚。于是,2011年12月2日原告向贵院申请撤诉。(见附件2)
2011年12月1日被告母亲金某菲向粤海派出所出示房产证时,原告才知道被告已将滨某窗50%份额转移至其母亲名下。(见原告证据20)
根据上述法律规定,被告在双方产生婚姻矛盾而将要离婚之际,将滨某窗50%份额擅自转移至其母亲名下,明显具有转移财产之恶意,属于《婚姻法》规定的恶意转移财产之行为。因此,在本案分割财产时,应对被告不分或少分。
四、宏某苑房产的50%份额是被告父亲赠予给被告的,属王莹莹的个人财产。
位于深圳市南山区宏某苑某栋702房产(以下简称“宏某苑房产”)登记在原告和被告名下各50%份额(见原告证据13)。其中原告名下50%份额是被告父亲冯某鑫于2010年9月6日,即原被告结婚6周年纪念日时,赠与被告的。
被告辩称该房产的50%份额是冯某鑫出售给被告的,是被告2006年支付滨某窗房产57万元房贷的对价。这种说法违背了日常经验生活法则,牵强附会,完全无法成立。
其一,支付房价57万元在前,事隔四年后,冯某鑫才把房产过户给原告。这种做法完全不符合交易逻辑。
其二,57万元的价款与购房合同约定的478032.50元价款不一致。(见被告证据6)
其三,既然被告认为该50%房产当时市值约200万元(见被告证据目录6),又为何以57万元的对价出售给原告?
其四,原告与冯某鑫签订购房合同至今,双方都没有任何金钱来往。
因此,原告与冯某鑫完全没有买卖房产的意思,双方的行为完全不符合交易的特征。
根据证据规则,被告对其主张的房屋买卖事实负举证责任。由于在实践中,不管是买卖房屋,还是赠予房屋,房管登记部门都要求签订房屋买卖合同,征收相应的税费。因此,仅凭原告和冯某鑫的房屋买卖合同,无法证明双方具有买卖关系,更无法证明该房屋50%份额是原告支付滨某窗57万元房贷的对价。
五、无锡房产的首期32万元由原告母亲何某玲支付,30%的份额属何某玲所有。
位于无锡市惠某区堰桥街道天一城某区某栋房产(以下简称“无锡房产”)是以原告名义于2007年6月9日购买的(见原告证据16),首期款32万元由原告母亲何某玲支付,何某玲占30%的份额。在签订房屋买卖合同后,由被告办理房产证。然而,被告却把房产全部登记在原被告两人名下,登记时间为2009年9月11日(见原告证据15)。为此,2011年8月14日原告、被告、何某玲三方签订确认书,确认无锡房产的首期款32万元由何某玲支付,房产的30%份额归何某玲所有(见原告证据19)。
首先,由于被告对该确认书的真实性、合法性和关联性均无异议,那么即使该确认书没有经过公证,也应当具备法律效力,合议庭应予采纳。
其次,该确认书关于何某玲支付首付款的内容有银行转账单佐证(见原告证据42)。2007年6月7日,何某玲分两笔钱存入王某莹账户9558804000169032701:一笔是现存70600元,一笔是转账191000元;同时何某玲向何某俐借款70000元,该70000元借款由何某俐直接转账给王某莹。以上款项共计331600元。2007年6月9日,该账户消费划扣300000元。这与首付款发票的时间和数额是一致的。(见原告证据18)
最后,该确认书签订的时间是2011年8月14日,在无锡房产登记时间之后。因此,该确认书是无锡房产登记所有权人事后对该房屋权属的确认,该房屋的所有权应以确认书为准。
 
此致
 
北京市盈科(广州)律师事务所
律师:王思鲁 吴杰臻 
日期:2012年12月18日
 
附:1.证据38滨某窗产权信息查询表
2.(2011)深南法民一初字第2323号《民事裁定书》
 
 
 
案号:(2012)深南法民一初字第1909号
 
尊敬审判长、审判员:
    我们是王某莹与冯某威离婚纠纷一案原告的代理人,现针对原登记在被告名下的滨某窗房产的50%份额属于夫妻共同财产、夫妻共同债务的两个重要问题,发表代理意见。
    一、原登记在被告名下的滨某窗房产的50%份额属于夫妻共同财产
    2004年8月15日, 被告及被告母亲金某菲签订购房合同,购买位于深圳市南山区滨某窗花园某栋某号房产(以下简称“滨某窗”)。(见被告证据7)
    2004年9月6日,原被告双方登记结婚。(见原告证据4)
    根据被告的陈述,该房子的首期房款由被告的母亲金某菲支付。
    根据银行的房贷合同信息查询表,贷款申请日期为2004年9月15日,发放日期为2004年9月16日。(见原告证据22)
    2005年7月4日,该房子登记于被告和金某菲名下各50%份额。(见原告证据38)
    既然被告认可上述书证的真实性和合法性,那么就等于承认了上述事实。因为,上述事实均被书证所准确记载。
毫无疑问,被告是在婚姻关系存续期间才取得该房产50%的所有权。
    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(以下简称《婚姻法解释三》)第十条规定:“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后用夫妻共同财产还贷,不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的,人民法院可以判决该不动产归产权登记一方,尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分,离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则,由产权登记一方对另一方进行补偿。”
    那么,滨某窗房产的50%份额是否按《婚姻法解释三》第十条进行分割呢?答案是否定的。理由如下:
    其一,不符合本条的立法目的。
    最高人民法院在《婚姻法解释三》答记者问中,明确指出:“对于一方婚前签订买卖合同支付首付款并在银行贷款、婚后夫妻共同还贷这类房产,完全认定为夫妻共同财产或者一方的个人财产都不太公平,该房产实际是婚前个人财产(婚前个人支付首付及还贷部分)与婚后共同财产(婚后双方共同还贷部分)的混合体……如果仅仅机械地按照房屋产权证书取得的时间作为划分按揭房屋属于婚前个人财产或婚后夫妻共同财产的标准,则可能出现对一方显失公平的情况。”
    而本案中,首付款是由被告母亲金某菲支付的,剩余的73万元房贷中至少有57万元是原告支付的。滨某窗房产的50%份额登记在金某菲名下,这部分房产属于金某菲的财产,金某菲已经取得其首付款的对价。在结婚之前,被告并没有为该房子支付过一分钱。被告名下的50%份额完全是婚后双方借款共同还贷的对价。该房产50%份额并不是婚前个人财产和婚后共同财产的混合体,而是婚后共同财产的转化。因此,按夫妻共同财产处理,公平合理。
    其二,不符合本条的适用要件。
    从本条的文义上看,要适用本条规定,需要签订买卖合同、银行房贷和以个人财产支付首付款三个行为必须发生在婚前,而婚后则需要夫妻共同还贷和登记在首付款支付方名下。
    本案中,在银行贷款、首付款支付和登记三个方面均不符合本条的规定。
    首先,银行贷款方面。最高人民法院在《婚姻法解释三》答记者问中,明确指出:“一方在婚前已经通过银行贷款的方式向房地产公司支付了全部购房款,买卖房屋的合同义务已经履行完毕,即在婚前就取得了购房合同中购房者一方的全部债权,婚后获得房产的物权只是财产权利的自然转化,故离婚分割财产时将按揭房屋认定为一方的个人财产相对比较公平。”因此,本条所讲的银行贷款,是指在婚前获得银行贷款,付清房款。否则,没有获得贷款,就无法支付全部购房款,房屋买卖的合同义务也尚未履行完毕。本案中,房贷的申请时间是2004年9月15日,房贷发放时间是2004年9月16日,因此银行贷款是在婚后完成的。
    其次,首付款方面。本案中,首付款是由被告的母亲支付的,而不是被告以其个人财产支付。
    最后,登记方面。本案中,房屋是登记在被告母亲和被告名下。因此,与本条关于登记在首付款一方名下的表述是不相符的。
以上的理解与本条的立法目的是一脉相承的,都是为了避免将婚前个人那部分财产转化为共同财产,导致显失公平。本案中,在结婚之前,被告没有为该房子支付过一分钱,其名下50%的房产是婚后共同财产的对价。因此,将该部分财产按夫妻共同财产处理,符合立法精神和法律规定。
    其三,本条规定的表述是“可以判决该不动产归产权登记一方……”而不是“应当”。结合上述分析,在符合公平原则下,将该部分房产按夫妻共同财产处理,也是本条所允许的。
    综上,原登记在被告名下的滨某窗房产的50%份额是婚姻关系存续期间取得的,也是以夫妻共同财产换取的对价,不符合《婚姻法解释三》第十条规定的情形,应按夫妻共同财产处理。
    二、夫妻共同债务:62万元
    原告基于起诉时的证据,暂时提出51万元的共同债务,其中有46万元的借款是用于支付滨某窗房产的贷款,5万元借款用于办理无锡房产的产权证。
    庭审中,被告称金某菲收到原告57万元的款项,用于偿还滨某窗房贷。
    那么,本案的夫妻共同债务应为57万元+5万元=62万元。
    上述款项通过转账、现存和现金等方式支付,距今时间较长,原告无法一一保存。既然被告已经承认金某菲收到原告57万元的款项,又无法证明这57万元不是借款,根据举证责任,应当将该57万元认定为借款。况且,被告也确认了原告提供的银行票据的真实性和合法性,那么结合被告的自认、相关银行凭据和证人证言,62万元的债务是完全可以认定的。
    由于该62万元债务中有57万元用于偿还滨某窗的房贷,为了查明该还贷账户的资金来源,原告已经申请法院调查取证。待法院取得该账户的资金明细单后,上述事实可以得到进一步印证。
    以下结合相关银行凭据,对滨某窗房产的还贷情况一一说明。
    其一,金某菲的还贷账号为:6222581XXXX307。被告认为其提交的第8组证据是滨某窗房贷的还款明细。该明细单显示,合同号:20044430XXXXXX17,客户姓名:金某菲。这与原告提交的第22组证据中的房贷合同基本信息是一致的。该房贷合同基本信息显示,金某菲的还贷账户为:6222581XXXXX307。
    其二,金某菲的还贷账户收到两笔资金共计618223.21元。银行还款明细单显示(见被告证据8),金某菲的还贷账户在2006年3月21日、2006年12月6日分别被扣款319039.96元、299183.25元,共计618223.21元。这与被告承认收到原告57万元的数额相差不大。
    其三,现有的银行凭据显示,原告转账和现存进金某菲还贷账户450999元。原告于2006年3月12日从62225813XXXX07的账户转账15万元和现存10万元到金某菲的房贷还款账户(见原告证据23);原告于2006年12月2日从95588040XXXX2701账户、622260013100XXXXX160账户分别转账159999元、41000元到金某菲的房贷还款账户(见原告证据24)。以上转账和现存共计450999元,已经证明了57万元借款的主要支付过程。而且,上述款项的支付时间和金某菲还贷账户的扣款时间基本吻合。
    其四,原告分别向何某俐、何倩借款13.5万元、2.5万元用于偿还滨某窗房贷。原告的银行账户40000239XXXX969126在2006年11月13日分别收到来自江苏、上海两地的汇款135000元、25000元。原告于2006年12月2日转账159999元到原告另一银行账户622260013100XXXXX0。(见原告证据40)。由于何某俐、何倩分别在南京、上海居住,结合何某俐、何倩、何某玲的证言,可以认定上述135000元和25000元借款就是来自于何某俐和何倩。原告的银行账户400002390XXXXXX26在2006年11月13日之前余额为零,且在收到160000元借款后,直至2006年12月2日转出之前,没有其他款项出入。因此,2006年12月2日,原告转出的159999元就是这160000元的借款。该款项的转出时间与金某菲还贷账户收到159999元的时间是一致的。因此,可以认定原告向何某俐、何倩借款13.5万元、2.5万就是用于偿还滨某窗房贷。
    其五,现有的银行凭据显示,250100元借款来自于原告母亲何某玲。原告2006年3月12日现存入金某菲还贷账户的10万元是何某玲以现金方式借给原告的。(见原告证据23);何某玲在2006年2月7日又以原告名义(汇款人签名与原告的签名明显不一样)现存6万元到原告银行账户6222581311XXXXXX(见原告证据26);在2006年2月18日转账8万元到原告银行账户6222581311XXXX(见原告证据27),该账户于2006年2月19日收到8万元(见原告证据29);在2006年3月6日现存10100元到原告银行账户6222581311XXXXX(见原告证据28)。上述来自何某玲的借款共计250100元,可以证明何某玲出借款项给原告的主要支付过程。结合何某玲、何倩、何某俐的证言和被告的自认,可以认定原告向何某玲借款的数额为57万元-16万元=41万元。
    其六,金某菲的还贷存折一直都没有使用过,佐证了滨某窗的房贷不是金某菲偿还的。银行存折是储户的存款凭证,在使用的过程中必然会产生相应的记录。这些记录是原始的书证,具有很高的证据效力。然而,我们注意到金某菲账号为62225813123739307的还贷存折,只有2006年3月21日余额25347.21元的记录(见原告证据39)。显然,金某菲根本就没有使用过该存折。这从侧面佐证滨某窗的房贷并不是金某菲偿还的。
    其七,被告为了办理无锡房子的产权证,向何倩借款5万元。根据原告的陈述、债权人何倩、何某玲、何某俐的证言均相互印证,证明被告在2009年7月18日向何倩借款5万元,用于办理无锡房子的产权证。
    原告向何某玲、何某俐、何倩借款57万元用于偿还滨某窗房贷,被告向何倩借款5万元用于办理无锡房子的产权证。该62万元债务有被告的自认、何某玲、何某俐、何倩等人的证言所证实;且原告提交的银行凭据也环环相扣,证明了上述借款的主要来源和去向。因此,无论从证据规则角度,还是从节省司法资源、定纷止争的角度,应对该62万元夫妻共同债务予以认定。
    综上,滨某窗的57万元房贷是原告借款偿还的,该房子50%份额是夫妻共同财产的转化,应按夫妻共同财产进行分割。而原告借款57万元用于偿还滨某窗房贷和被告借款5万元办理无锡房产的产权证,是婚姻关系存续期间产生的债务,应当共同偿还。
此致
 
 
北京市盈科(广州)律师事务所
                         律师: 吴杰臻
                            王思鲁
                     日期:
 
 
 
        
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案号:(2013)深中法民终字第1554号
 
尊敬审判长、审判员:
 
    我们是王某莹与冯某威离婚纠纷案中王某莹的二审代理人,也曾担任其一审代理人。我们从2011年底介入本案纠纷,全程跟踪至今,对本案的事实和法律着全面和深刻的认识。在孩子抚养权的问题上,一审判决认定事实清楚、适用法律正确。一审判决、我方一审代理词和王某莹的上诉状中的理由都已相当充分。在二审庭审中,冯某威也没有在该点上予以反驳和辩论。对此,二审判决应予以维持。在宏观苑和滨海之窗房子问题上,我们对主审法官的专业水平由衷地表示敬佩。在主审法官紧紧围绕着该两处房产的相关事实进行调查和给予双方充分的辩论后,案件事实和法律适用进一步清晰。归纳起来,主要有以下焦点问题:
    一、王某莹名下宏观苑房子50%份额是通过赠与取得还是购买取得的?
    二、王某莹名下宏观苑房子50%份额是冯某鑫赠王某莹个人还是赠与给王某莹夫妻的?
    三、原登记在冯某威名下滨海之窗50%份额属于冯某威的个人财产还是夫妻共同财产?
    四、冯某威擅自将其名下滨海之窗50%份额转移至其母亲金某菲名下,应承担什么法律责任?
    五、一审判决对抚养权的处理是否恰当?
    我们将围绕着以上五个焦点问题发表代理意见。
    一、王某莹名下宏观苑房子50%份额是冯某鑫赠与王某莹的。
深圳市南山区宏观苑XXXX房(以下简称“宏观苑房子”)登记在王某莹和冯某威名下各50%份额(见原审原告证据13)。其中王某莹名下50%份额是冯某威父亲冯某鑫于2010年9月6日(王某莹和冯某威结婚6周年纪念日)赠与王某莹的。冯某威则辩称该房产50%份额是冯某鑫出售给王某莹的,是王某莹2006年支付滨海之窗房子570099元房贷的对价。
    我们认为,冯某威这种辩解缺乏证据证明,且不符合交易习惯,应依法认定为赠与。一审判决的认定是正确的。
    首先,冯某威没有证据证明王某莹与冯某鑫存在房屋买卖合同关系。
   《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
    本案中,冯某威辩称宏观苑房子的50%份额是冯某鑫出售给王某莹的,是王某莹2006年支付滨海之窗房子570099元房贷的对价。这是冯某威反驳王某莹主张将宏观苑房子全部份额及滨海之窗50%份额进行分割的事实依据。因此,冯某威应对此负举证责任。然而,冯某威仅仅提供了王某莹与冯某鑫的房屋买卖合同。该合同是王某莹与冯某鑫为了办理宏观苑房子过户,在2010年9月6日签订,备案于房屋登记部门。
    在实践中,非直系亲属间的房屋转移登记,不管是买卖房屋,还是赠予房屋,房管登记部门都要求签订房屋买卖合同,征收相应的税费。     因此,仅凭王某莹和冯某鑫的房屋买卖合同,无法证明双方具有买卖关系。
    其次,冯某威没有证据证明王某莹2006年偿还的570099元房贷是购买宏观苑房子的部分对价。
   无论是在冯某威一审的答辩状中,还是一审庭审中,抑或是在二审庭审中,冯某威及其代理律师多次表示2006年期间金某菲还贷账户收到来自王某莹的570099元款项,用于提前还清银行贷款。因此,这已是不争的事实。只是,双方对该款项的性质有所争议。
    冯某威辩称,2006年期间王某莹想取得宏观苑的产权,故向冯某威父亲冯某鑫提出购买其名下50%份额。冯某鑫要求王某莹先把滨海之窗房子的贷款偿还。因此,其认为该570099元款项是王某莹购买宏观苑50%份额的部分价款。然而,冯某威这一辩解又是没有任何证据证明。退一万步讲,即使2010年9月6日王某莹与冯某鑫签订房屋买卖合同是真实的意思表示,也没有证据证明王某莹在2006年偿还的570099元房贷就是购买该房屋的部分对价。
    最后,冯某威的辩解多处不符合交易习惯和常理。
    作为冯某威的妻子,在2006年冯某威经济紧张时,为了减轻家庭压力,王某莹向其母亲和亲戚筹借570099元,用于提前还清滨海之窗的贷款,是再正常不过的事。这是因为,一方面滨海之窗的贷款属夫妻共同债务。滨海之窗房子是以金某菲和冯某威名义办理的(见原审被告证据7),至于随后以谁的名义开设还贷账户并不影响金某菲和冯某威作为借款人的法律地位。而不是冯某威的代理律师在庭审中歪曲法律和事实地辩称“还贷账户是金某菲本人,因此冯某威不是借款人,无偿还义务”等等。该借款抵押合同尽管是2004年8月15日签订的,但银行实际放贷的时间为2004年9月16日。因此,冯某威从2004年9月16日这一刻起,才有还款的义务。试问,钱尚未借到,何来还款义务呢?这是很简单的道理。因此,冯某威对银行所负的债务是在婚后形成的,显然是夫妻共同债务。另一方面,冯某威拥有滨海之窗房子一半的产权,该产权是夫妻共同财产。因为该房子在2005年7月4日才登记在冯某威名下的(见原审原告证据38),即婚后取得所有权。关于这一点,我们在后文将详细论述。
    相反,冯某威提出的辩解多处不符合交易习惯和常理:
    其一,支付房价570099元在前,事隔四年后,冯某鑫才把房产过户给原告。这种做法完全不符合交易逻辑。
    其二,570099元的价款与购房合同约定的478032.50元价款不一致。(见原审被告证据6)
    其三,既然冯某威认为该50%房产当时市值约200万元(见原审被告证据目录6),又为何以570099元的对价出售给王某莹?事后,冯某威虽辩称这仅仅是部分房价。但是无论在一审,还是二审,冯某威始终也都无法明确当初双方约定的购买价究竟是多少。如此大的交易,居然无法说清楚购买价,这符合常理吗?
    其四,自从王某莹提前将滨海之窗的房贷偿还后,王某莹、冯某威夫妻俩与冯某鑫、金某菲夫妻俩就再无金钱来往了。如果他们真的存在房屋交易,那么不可能王某莹只付了570099元,冯某鑫夫妻就不向王某莹夫妻要求继续付款。尽管冯某威又辩称,王某莹只付了570099元后便一直向冯某鑫夫妻吵闹,要求将冯某鑫将其名下宏观苑50%份额过户,冯某鑫以王某莹未付清房款为由而不办理过户。后来,经历长达四年的系列矛盾后,2010年9月6日冯某鑫才先为王某莹办理过户。然而,如果冯某威这一说法属实的话,王某莹与冯某鑫夫妇就宏观苑房子的交易有长达四年的矛盾,那么双方在签订房屋买卖合同和办理过户时,不可能不将王某莹以前的付款情况和后续房款等问题进行明确和约定。至今为止,双方没有就此进行任何约定。这能合理解释如此复杂且矛盾重重的交易吗?甚至,就连所谓的房屋买卖合同也只备案于房屋管理部门,王某莹和冯某鑫双方却没持有该合同(原审被告提供的合同复印于房管局)。
   其五,王某莹舍新求旧不符合常理。2006年王某莹筹借到570099元,完全可以按揭购买一套新房,也完全可以购买金某菲名下滨海之窗房子50%份额。如果王某莹真的有购买房屋的意向,不可能舍新求旧,去购买旧房宏观苑。
    最高人民法院民一庭在《最高人民法院婚姻法司法解释(三)理解与适用》中关于父母出资为子女购买房屋行为的性质的问题,其认为:“在现实生活中,基于彼此密切的人身财产关系,父母的借贷往往没有借条,父母的赠与也往往没有明确表示。此事应严格执行“谁主张、谁举证”原则。如果父母有关借贷举证不充分,则应认定该出资为赠与行为。这主要是因为赠与是单务行为,子女只需被动消极接受赠与财产,无需作出其积极行为。而借贷是双务行为,决定了借贷人要承担还贷的责任。因此,相对于证明借贷关系,赠与关系更难证明。”(见附件1)这一点在本案中同样适用。冯某威并没有证据证明王某莹名下宏观苑房子50%份额是向冯某鑫购买的,更没证据证明王某莹在2006年期间偿还滨海之窗570099元房贷是房子交易的部分对价,且其辩解更是矛盾重重、不合常理。因此,应将冯某鑫将房屋转移登记在王某莹名下的行为认定为赠与。
     二、王某莹名下宏观苑房子50%份额是冯某鑫赠与王某莹个人的,属王某莹的个人财产。
   《婚姻法》第十八条规定:“有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:……(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;……”据此,在婚姻关系存续期间,赠与人明确表示赠与夫妻一方的财产属个人财产。
    现实生活中,父母向子女或子女配偶赠与财产时,往往没有签订赠与合同。因此,无法通过书面的赠与合同确定父母的真实意思。《婚姻法》相关司法解释所采取的态度是:通过其行为及其他相关事实确定。如《婚姻法司法解释二》第二十二条:“当事人结婚前,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对自己子女的个人赠与,但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对夫妻双方的赠与,但父母明确表示赠与一方的除外。 ”《婚姻法司法解释三》第七条:“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定,视为只对自己子女一方的赠与,该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产,产权登记在一方子女名下的,该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有,但当事人另有约定的除外。 ”从这些司法解释可以看出,最高人民法院对待父母为子女出资买房,主要结合房屋购买时间及登记在谁名下来确定是赠与个人还是赠与给夫妻的。
    回归到本案中,在2010年9月6日冯某鑫向王某莹赠与其名下宏观苑房子50%份额时,冯某威已拥有该房子50%份额。如果冯某鑫当初是想赠与给王某莹和冯某威两人的,肯定会将其拥有的50%份额一分为二,过户给冯某威和王某莹。最后的结果是,冯某威占有75%份额,王某莹占有25%份额。但是,冯某鑫却只与王某莹签订房屋买卖合同,将房屋50%份额全部过户给王某莹,最终形成王某莹与冯某威各占50%的局面。因此,可以得知冯某鑫是明确赠与给王某莹个人的。这样冯某威和王某莹夫妻俩平等地拥有房子产权,便真正拥有自己的家,有利于其与孩子共同生活。况且,房屋过户的时间恰恰是王某莹与冯某威的结婚6周年纪念日。如此,冯某鑫的赠与行为就更加合理。
    三、原登记在冯某威名下滨海之窗50%份额是夫妻共同财产。
    为了便于合议庭评判该房屋所有权的性质,我们简单回顾下影响该房子性质的相关事实。
2004年8月15日, 冯某威及其母亲金某菲签订购房合同,购买位于深圳市南山区滨海之窗花园6栋2403号房子(见原审被告证据7)。2004年9月6日,王某莹与冯某威登记结婚(见原审原告证据4)。根据冯某威在一审和二审中的陈述,该房子的首期房款由其母亲金某菲支付。根据银行的房贷合同信息查询表,贷款申请日期为2004年9月15日,发放日期为2004年9月16日(见原审原告证据22)。2005年7月4日,该房子登记于冯某威和金某菲名下各50%份额(见原审原告证据38)。
王某莹和冯某威对上述的事实都是没有异议的。双方的争议主要在于是否适用《婚姻法司法解释三》第十条的规定,将该房屋认定为冯某威的个人财产。
    《婚姻法司法解释三》第十条规定:“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后用夫妻共同财产还贷,不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的,人民法院可以判决该不动产归产权登记一方,尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分,离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则,由产权登记一方对另一方进行补偿。”
    首先,从本条立法目的来看,并不适用于滨海之窗房子的认定。
    最高人民法院在《婚姻法司法解释三》答记者问中,明确指出:“对于一方婚前签订买卖合同支付首付款并在银行贷款、婚后夫妻共同还贷这类房产,完全认定为夫妻共同财产或者一方的个人财产都不太公平,该房产实际是婚前个人财产(婚前个人支付首付及还贷部分)与婚后共同财产(婚后双方共同还贷部分)的混合体……如果仅仅机械地按照房屋产权证书取得的时间作为划分按揭房屋属于婚前个人财产或婚后夫妻共同财产的标准,则可能出现对一方显失公平的情况。”
    而本案中,首付款是由冯某威的母亲金某菲支付的,剩余的73万元房贷中至少有570099元是王某莹支付的。滨海之窗房产的50%份额登记在金某菲名下,这部分房产属于金某菲的财产,金某菲已经取得其首付款的对价。在结婚之前,冯某威并没有为该房子支付过一分钱。冯某威名下的50%份额完全是婚后双方借款共同还贷的对价。该房产50%份额并不是婚前个人财产和婚后共同财产的混合体,而是婚后共同财产的转化。因此,应按夫妻共同财产处理。
    其二,滨海之窗房子不符合本条的适用要件。
从本条的文义上看,要适用本条规定,需要签订买卖合同、银行房贷和以个人财产支付首付款三个行为必须发生在婚前,而婚后则需要夫妻共同还贷和登记在首付款支付方名下。
    本案中,在银行贷款、首付款支付和登记三个方面均不符合本条的规定。
    首先,银行贷款方面。最高人民法院在《婚姻法司法解释三》答记者问中,明确指出:“一方在婚前已经通过银行贷款的方式向房地产公司支付了全部购房款,买卖房屋的合同义务已经履行完毕,即在婚前就取得了购房合同中购房者一方的全部债权,婚后获得房产的物权只是财产权利的自然转化,故离婚分割财产时将按揭房屋认定为一方的个人财产相对比较公平。”因此,冯某威的代理律师将该条的“在银行贷款”简单地理解为“与银行签订贷款合同”是错误的。本条所讲的银行贷款,是指在婚前获得银行贷款,付清房款。否则,没有获得贷款,就无法支付全部购房款,房屋买卖的合同义务也尚未履行完毕。本案中,房贷的申请时间是2004年9月15日,房贷发放时间是2004年9月16日,因此银行贷款是在婚后完成的。
    其次,首付款方面。本案中,首付款是由冯某威的母亲支付的,而不是冯某威以其个人财产支付。因此,该房屋并不含有冯某威婚前的出资。也就是说,该房屋不含冯某威婚前的个人财产。
    最后,登记方面。本条规定要求房屋登记在夫妻一方名下。本案中,房屋却登记在冯某威和金某菲名下,其各占一半的产权。这就表明,金某菲出资购买该房屋,并非为冯某威出资,而是为自己出资。金某菲支付的首付款已转化为其名下50%的产权,无法构成冯某威名下50%产权的出资。因此,冯某威婚前未出资,婚后取得该房屋一半的产权并不是个人婚前财产和婚后财产的混合体,而是完完全全的婚后财产。相反地,如果该房屋全部登记在冯某威名下,金某菲支付的首付款则可根据《婚姻法司法解释二》第二十二条规定,视为对冯某威个人的赠与。此时,该房屋才既有冯某威婚前个人财产,也有冯某威与王某莹婚后共同财产。
    以上的理解与本条的立法目的是一脉相承的,都是为了避免将婚前个人那部分财产转化为共同财产,导致显失公平。本案中,在结婚之前,冯某威没有为该房子支付过一分钱,其名下50%的房产是婚后共同财产的对价。因此,将该部分财产按夫妻共同财产处理,符合立法精神和法律规定。
    其三,本条规定的表述是“可以判决该不动产归产权登记一方……”而不是“应当”。结合上述分析,在符合公平原则下,将该部分房产按夫妻共同财产处理,也是本条所允许的。并且,本条并没规定该类房子属于个人财产,而仅仅规定了其分割方式。从其分割方式也可以看出,该类房子是个人财产和夫妻共同财产的混合体。即使适用该条规定,也不能免除冯某威转移夫妻共同财产的法律责任。
    综上,原登记在冯某威名下的滨海之窗房产的50%份额是婚姻关系存续期间取得的,也是以夫妻共同财产换取的对价,不符合《婚姻法司法解释三》第十条规定的情形,应按夫妻共同财产处理。
    四、冯某威擅自将其名下滨海之窗50%份额转移至其母亲金某菲名下,其应承担少分或不分财产的法律责任。
    从一审判决书列明的法律依据来看,一审判决是依据《婚姻法司法解释三》第十一条“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋,第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续,另一方主张追回该房屋的,人民法院不予支持。夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失,离婚时另一方请求赔偿损失的,人民法院应予支持。” 来认定冯某威擅自转移其名下滨海之窗房产的法律责任的。
    我们认为,一审判决适用法律明显错误。因为该条规定的是第三人善意取得的前提下,夫妻一方擅自处分共同共有的房屋的法律责任。根据该条规定,构成善意取得必须符合三个要件:第一,善意购买;第二,支付合理对价;第三,办理产权登记手续。这也是最高人民法院民一庭在《最高人民法院婚姻法司法解释(三)理解与适用》针对该条进行读解的意见(见附件1)。
    显然,金某菲是冯某威的母亲,明知登记在冯某威名下滨海之窗房子50%份额属于夫妻共同财产,其也明知王某莹曾经为偿还了该房子的570099元贷款,更知道在2011年11月28日转移该房产时,王某莹与冯某威感情已经彻底破裂而闹离婚。事后,金某菲也没有支付相应对价。这是典型的恶意串通,转移财产,损害夫妻一方财产权利的行为,而不是《婚姻法司法解释三》第十一条所规定的善意取得。
    因此,应根据《婚姻法》第四十七条关于转移夫妻共同财产一方应少分或不分财产的规定,综合考虑冯某威转移财产数额巨大、情节恶劣及照顾妇女儿童合法权益等因素,冯某威应不分滨海之窗50%房产。鉴于冯某威已经转移了该部分财产,宜判决冯某威补偿王某莹该房50%产权的现值,即2650000元。
    五、一审判决将孩子判由王某莹抚养及冯某威每月支付3000元抚养费合法、合情和合理。
    在孩子抚养权的问题上,一审判决的处理方式符合法律规定和情理,应予维持。
    首先,孩子冯某宸只有6岁,长期与女方王某莹及王某莹父母一起生活。这不但有幼儿园老师、同班同学家长和邻居等众多证人所证实,       冯某威在一审中也承认其很少与小孩一起生活。因此,冯某宸在生活习惯和感情上对王某莹及王某莹的父母十分依赖,改变其生活环境,明显对孩子的成长不利。
    其次,冯某威与婚外女性有不正当男女关系,会给小孩的教育和成长带来较大的负面影响。关于这一点,已经有冯某威亲笔悔过书和其与情人魏璐多次出入酒店的视频为证。冯某威虽一直认为其是被胁迫的,但又无相关证据证明。
再次,从2011年双方分居到现在,冯某威没有为孩子生活支付过一分钱抚养费,也没有还过无锡房子的贷款。冯某威都没有照顾过孩子,没有承担家庭开支,没有履行家庭义务,只会在外面风花雪月。试问,如孩子由其抚养,如何能快乐、健康成长?
还有,在孩子抚养的问题上,固定的工作收入并非是一个法定衡量因素。尤其在本案中,固定工作收入更显得无关紧要。理由在于:双方现有的夫妻共同财产也足以抚养孩子健康成长。王某莹同样具备较好的工作能力,已经找到工资8000元/月的工作(见原审原告证据44)。只是,由于本案尚未了结,暂时没有上班而已。
    最后,一审判决冯某威每月支付3000元抚养费是合法合理的。因为深圳的消费水平位于全国前列,且孩子冯某宸是香港居民,在深圳无法享受义务教育和医疗等公共服务,其需要的抚养费必然大大高于人均水平。况且,根据法律规定,人民法院可以根据抚养人月收入30%内确定抚养费用。冯某威月收入1.2万元,一审将抚养费确定在3000元/月,符合法律规定。
    综上所述,王某莹名下宏观苑房子50%是冯某鑫赠与王某莹个人的,王某莹和冯某威分别拥有该房屋一半的产权,一审判决将该房子判归王某莹所有及王某莹补偿该房子现值的一半给冯某威的做法并无错误,应予维持;原登记在冯某威名下滨海之窗房子50%份额属夫妻共同财产,冯某威在离婚期间擅自将该财产转移至其母亲名下,损害了王某莹的财产权益,情节恶劣,应承担少分或不分财产的法律责任。在这一点上,一审判决虽认定冯某威擅自转移该房子50%份额,损害王某莹的财产权利,但没有根据《婚姻法》第四十七条规定判决冯某威承担少分或不分财产的法律责任,属适用法律错误,应予纠正;一审判决将孩子判由王某莹抚养及冯某威每月支付3000元抚养费合法、合情和合理,应予维持。
 以上意见,尊请考虑。
 
 
代理人:北京市盈科(广州)律师事务所         
律师: 王思鲁 吴杰臻                      
日期:2013年 月                         
 
附1:《最高人民法院婚姻法司法解释(三)理解与适用》相关章节复印件。
 
 
 
案号:(2013)深中法民终字第1554号
 
尊敬的审判长、审判员:
 
我们是王某莹与冯某威离婚纠纷一案上诉人王某莹的代理人,在2013年7月18日第一次庭审后,已就相关法律问题递交了详尽的代理词。现就2013年10月24日第二次庭审出现的新情况,发表如下代理意见:
一、关于孩子的读书情况问题。
(一)孩子冯某宸无法在深圳读书系冯某威造成的。
2013年深圳市教育局的文件规定公立学校不允许接受香港户籍儿童入读,如需在深圳读书必须选择私立学校且不享受国家义务教育。因冯某宸是香港居民,王某莹于2012年底就开始进行深圳私立小学的咨询与筛选。综合比较下来,选择了福田区中考前三的耀华实验学校小学部。经过面试、笔试等考核和各方面的沟通,王某莹排除万难,终于为孩子取得该校的录取通知书。校方说明考虑到每年都有被录取但并未前来办入学手续的情况,学校会多发10%的录取通知书,早8点开始办理手续直到名额录满为止。迟到办理者都将视为自动放弃学位。由于王某莹在外地出差不在深圳,故委托冯某威的朋友何文军转达此事,再三叮嘱必须早晨8点准时到校办理,并把相关所需资料及孩子照片提前给了何文军。何文军在2013年4月8日下午告知王某莹已将要求准确全部转告冯某威,并再三强调了准时的重要性和原因,冯某威当日在广州出差晚上去何文军处取资料,承诺按时去办理。即使这样万全的准备,冯某威还是于4月9日早9点到校,被校方告知已经录取完毕。最终,孩子丧失了在深圳读书的机会。
(二)冯某威并没有为解决孩子读书问题付诸实际行动。
2013年6月份,冯某威让何文军转告王某莹安排孩子去香港读书并会在香港租房由爷爷奶奶负责照看。王某莹考虑到来回过关路途辛苦,答应了对方的意见,并提出会利用每天下班的时间来往深港关注孩子的学习情况。因为,与其让孩子每天奔波不如她自己奔波。接到王某莹的答复后将近一个月,冯某威又没有消息反馈。直到7月份,何文军转告王某莹,冯某威决定让孩子自己每天来往深港学习,取消租房的安排。无奈之下王某莹同意了他的意见并且主动提出由她承担孩子上学的接送。然而,当王某莹提出要和冯某威一起带孩子去香港办理报名手续时,遭到冯某威断然拒绝。此后关于赴港读书一事再无音信。可见,冯某威从来都没有为解决孩子读书问题付诸行动,仅仅是动动嘴皮而已。
(三)孩子冯某宸现已取得南京名校学籍,学习优秀和生活稳定,不宜改变现状。
由于冯某威的不负责人,导致孩子丧失在深圳读书的机会。之后,冯某威也未能为解决孩子读书问题付出实际行动。孩子读书的事迫在眉睫。在此情况下,王某莹才通过其父母、南京的亲戚朋友,为孩子在南京寻找学校。要知道,在地外取得学籍是十分困难的,更不用说对于香港居民身份的孩子。但是,王某莹最终还是为孩子取得了南京名校的学籍,解决了孩子的读书问题。与所谓香港三流学校比起来,南京前三甲的金陵小学的教育好得多。并且,南京的教育发达程度,也是高于深圳的。
如今,孩子的读书还是生活,都已融入金陵小学。如改变其生活学习环境,不利于其健康成长。并且,也会使其丧失学籍,再次面临辍学的危险。
(四)冯某宸不适宜在香港读书。
冯某宸与香港的唯一联系只是其香港居民身份,但是其父母王某莹、冯某威、祖父母、外祖父母均是大陆居民,在大陆工作和生活。其在香港也无任何物业。如冯某宸在香港读书,根本无法得到父母的照顾,无法健康成长。
(五)王某莹及其父母具备抚养孩子冯某宸的条件。
王某莹现在已经重新开始工作,月收入5000元,其父母和亲戚都是南京本地人,有相关物业和存款,可以留在南京照顾冯某宸的生活。孩子继续由他们来抚养,完全没有困难。
相反,孩子已经在南京就读,而冯某威及其父母都在深圳生活,冯某威的也在深圳上班。冯某威所在单位是国有企业,冯某威无法改变工作地点。因此,客观上冯某威不具备抚养孩子的条件。
综上所述,孩子冯某宸系香港居民,本无法在深圳公立学校读书,后来又因冯某威不负责任,丧失了在深圳私立学校读书的机会。随后,孩子在香港读书的问题,又因冯某威不付诸行动,而不了了之。在孩子读书迫在眉睫下,王某莹几经努力,为孩子在南京前三甲的金陵小学取得学籍。现孩子的学习、生活已稳定,不宜改变其现状。相比之下,王某莹及其父母具备照顾孩子的条件,而冯某威及其父母因生活工作在深圳,无法照顾在南京读书的孩子。因此,孩子冯某宸应由王某莹抚养。
二、关于王某莹出资偿还滨海之窗房贷的情况。
一审法院向银行调取金某菲XXXXXXX账户的交易明细清单,该账户是滨海之窗的还贷账户。该交易明细清单清楚地反映了以金某菲的账户收到了王某莹的款项共569899元和冯某威的款项29999元。这与冯某威在一审、二审诉讼过程中承认该账户收到来自王某莹的570099元是基本一致的。其中:
1.2006年2月16日,金某菲账户收到冯某威转账款29999元;
2.2006年3月12日,金某菲账户收到王某莹转账款15万元;
3.2006年3月12日,金某菲账户收到王某莹的10万元现金;
4.2006年7月31日,金某菲账户收到XXXXX账户的18900元转账款;
5.2006年11月27日,金某菲账户收到XXXXXX账户的10万元转账款;
6.2006年12月2日,金某菲账户收到王某莹的转账款41000元;
7.2006年12月4日,金某菲账户收到XXXXX账户的159999元。
交易明细单虽然仅仅显示了对方账号XXXXX,但原告证据20“转账单”直接显示“159999元款项”系王某莹于2006年12月2日转账给金某菲的。因此,金某菲收到XXXXX账户的款项均是王某莹的。
三、关于王某莹的570099元的来源。
(一)135000元、25000元分别来自于王某莹的小姨何某利、何某倩。
王某莹的银行账户XXXXXX在2006年11月13日分别收到来自江苏、上海两地的汇款135000元、25000元。王某莹于2006年12月2日转账159999元到其另一银行账户XXXXXX。(见原审原告证据40)。由于何某俐、何某倩分别在南京、上海居住,结合何某俐、何某倩、何某玲的证言,可以认定上述135000元和25000元借款就是来自于何某俐和何某倩。王某莹的银行账户XXXXXX在2006年11月13日之前余额为零,且在收到160000元款项后,直至2006年12月2日转出之前,没有其他款项出入。因此,2006年12月2日,原告转出的159999元就是这160000元的款项。该款项的转出时间与金某菲还贷账户收到159999元的时间是一致的。因此,可以认定来自于何某俐、何某倩的13.5万元、2.5万就是用于偿还滨海之窗房贷。
(二)现有的银行凭据显示,250100元款项来自于王某莹的母亲何玲。
王某莹2006年3月12日现存入金某菲还贷账户的10万元是何玲以现金方式给王某莹的。(见原审原告证据23);何玲在2006年2月7日又以王某莹名义(汇款人签名与原告的签名明显不一样)现存6万元到王某莹银行账户XXXXX(见原审原告证据26);在2006年2月18日转账8万元到原告银行账户XXXXX(见原审原告证据27),该账户于2006年2月19日收到8万元(见原审原告证据29);在2006年3月6日现存10100元到原告银行账户XXXXXXX(见原审原告证据28)。上述来自何玲的款项共计250100元。(三)剩余的16万元也是来自于王某莹的父母。只是时间太长,无法找到相应的凭证而已。因为2006年王某莹刚出来工作不久,不可能有16万存款,只能由其父母资助。
 
以上意见,尊请考虑。
 
 
 
代理人:广东广强律师事务所
律师:王思鲁   吴杰臻 
日期:2013年10月24日
 
 
 
注:本网所有案件文书均是在当事人同意下,采用化名发布,绝对保护隐私。
 
尊敬的审判长、审判员:
    我们受姚某的委托和广东广强律师事务所的指派,在姚某涉嫌故意伤害罪刑事附带民事诉讼一案中,担任姚某的一审代理人。经过2014年2月19日的庭审,案情的事实已经比较清晰,现在针对原告人与被告人的争议焦点发表代理意见。
    原告人主张姚某连带赔偿20万元的依据是李某霞与原告人于2013年10月12日签订的《调解协议》。其中,第五条第二款约定:“第二期乙方于姚某、谭勇两人解除拘留当天支付贰拾万元给甲方。”
    在《刑事诉讼法》“强制措施”一章规定中,“解除强制措施”是法定的概念和表述,与“变更强制措施”完全不同。拘留作为“强制措施”的一种,“解除拘留”实际上指解除对姚某的刑事拘留,对姚某予以释放。这也是符合当初双方签订《调解协议》的意愿。李某霞之所以如此快速赔偿原告人,目的在于让姚某释放出来。这种高额、及时的赔偿,是以“姚某、谭某某”恢复人身自由为条件的。
    因此,只有姚某、谭某某被解除拘留措施后,李某霞才有义务支付给原告人。现在被告人姚某、谭某某已经转为逮捕,那么李某霞支付20万赔偿款的条件就未实现。因此,原告人依据《调解协议》的约定,向姚某进一步索赔20万,没有事实和法律依据。
    根据该《调解协议》的约定,李某霞在签订协议当天已支付了10万元给原告人,而原告人也依据该协议履行了其谅解的义务。至今,第二期款项支付条件无法实现,该协议已经履行完毕。因此,姚某没有进一步赔偿原告人的义务,原告人撤回谅解也依法无据。为此,我们恳请合议庭依法驳回原告人的诉讼请求,并且认定原告人所作出的谅解有效。
 
 辩护人:广东广强律师事务所
                                          主办律师:王思鲁、吴杰臻                 
日期:2014年2月24日
 
 
 
 
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员:
 
分别受赖某连、赖某天委托和广东广强律师事务所指派,我们在义乌市某某人造革有限公司诉赖某连、赖某天合同无效纠纷一案中,分别担任赖某连、赖某天的一审代理人。我们介入本案后,向委托人了解情况,全面查阅了相关证据和相关法律规定,参与了2013年11月5日的庭审,对本案的事实和法律认定有了全面而深刻的认识,也对法官的敬业精神和专业水平由衷敬佩。现发表如下代理意见。
一、原告不符合起诉的条件,应驳回其起诉。
虽然本案以债权人撤销权纠纷为由立案,但原告在庭审过程中一再强调其依据《合同法》第52条规定,提出合同无效之诉。根据《民事诉讼法》第119条规定,原告不是与本案有直接利害关系的公民,不符合起诉的主体资格。
所谓的“直接利害”关系,是指对赖某连、赖某天之间的房屋买卖关系享有实体权利。根据合同相对性原则,原告不是房屋买卖关系的当事人,不享有合同权利和承担合同义务。因此,其与涉案的《债务清偿协议》和《补充债务清偿协议》无直接利害关系,无权主张合同无效。
我们查遍《合同法》的规定,主张合同无效、合同的解除权、合同的撤销权、合同履行过程中的抗辩权、损害赔偿权、违约金请求权等实体权利,全部都是赋予给合同的当事人。债权人的代位权和撤销权是合同相对性原则的例外,分别规定在《合同法》第73条和第74条中。《合同法》并没有赋予第三人主张合同无效的权利。这也就是广州市花都区人民法院只能以债权人撤销权纠纷为案由立案的原因。原告作为赖某连的债权人,在法院的多次释明后,仍坚持合同无效诉讼请求,而没有行使其撤销权,应承担被驳回起诉的法律后果。
二、赖某连与赖书天没有恶意串通,逃避债务,损害原告的利益。
首先,赖某连“以房抵债”是履行判决,而不是逃避债务。
2001年4月16日,赖某连的前夫邹志坚向赖某天借款135000元并口头约定10%的年息。这得到了广州市中级人民法院在2011年3月11日作出的(2010)穗中法民一终字第5615号判决书的确认,并判决由赖某连承担。在赖某连和邹志坚的离婚诉讼过程中,赖某天向贵院起诉赖某连和邹志坚偿还借款(见赖某天证据1),并查封邹志坚名下位于韶关市区江区马坝镇南堤一路康泰苑第一栋301房(见赖某天证据5)。2010年8月16日,贵院以赖某连和邹志坚离婚纠纷尚在审理中为由,中止赖某天与赖某连、邹志坚民间借贷纠纷案的审理(见赖某天证据1)。上述离婚判决,还判决赖某连负责向案外人李汝金偿还借款1000000元和向孙正革偿还借款500000元。
在离婚判决生效后,赖某连积极履行判决义务。其于2011年11月18日与债权人李汝金、孙正革签订调解协议,以广州市花都区新华街镜湖大道云峰花园之四1栋1102房转让给李汝金、孙正革,以抵销赖某连对其所负的债务(见赖某连证据7)。随后,赖某连又在2011年12月7日与赖某天签订《债务清偿协议》,以涉案房屋抵销赖某连欠赖某天的借款135000元及利息143700元。抵销债务后的差价,由赖某天向赖某连支付。
可见,赖某连一直积极履行判决义务,其向赖某天“以房抵债”也是履行判决的行为,而不是逃避债务。
其次,在赖某连转让涉案房屋给赖书天时,原告尚未对赖某连享有合法的债权。
原告向赖某连主张的债权一直存在争议,在上述离婚判决中,因证据不足而未得到法院的处理。由于邹志坚涉嫌伪造债务、伪造证据等问题,赖某连向花都区狮岭合益派出所报案,派出所已予以受理(见原告证据1)。原告主张的债权直到2011年12月15日才得到一审判决的确认,即广州市花都区人民法院作出的(2010)花法民一初字第863号判决(见原告证据1)。原告不服,提起上诉,后因未交诉讼费而被当撤诉处理。
然而,赖某连与赖某天签订《债务清偿协议》的时间是2011年12月7日(见赖某连证据1),发生在863号判决之前。尽管原告认为《债务清偿协议》的时间不真实,但未有证据予以证明。况且,863号判决也因赖某连上诉而未发生效力。原告于2012年8月才申请强制执行863号判决,此时赖某连与赖某天早已完成“以房抵债”的交易行为,赖某天于2012年1月18日取得房屋所有权。
可见,赖某连以房抵债时,原告尚未对赖某连享有合法的债权,也未申请强制执行。客观上,赖某连“以房抵债”的行为没有损害原告的债权。主观上,也可以推知赖某连无恶意串通、逃避债务、损害原告债权的故意。
最后,赖书天已向赖某连支付了剩余房款,双方存在真实的交易。
赖某连将商铺转让给赖某天,折合地税评估市价人民币1239030元,双方同意以人民币1240000元计算,清偿赖某连前夫邹志坚欠赖某天的借款135000元本金及其利息143700元。赖某天向赖某连支付差价。双方对地税评估商铺市价有争议,另向其他评估公司进行再次估价,待评估结果出后再按商铺价值多除少补支付差价。
赖某连专门委托广东京华资产评估房地产土地估价有限公司对商铺进行评估,评估报告显示该商铺在估价时点2012年2月13日的评估价值为人民币1499226元。双方再签订《补充债务清偿协议》约定同意以人民币1500000元计算交易价格。即抵消完本金与利息之后,赖某天还需要向赖某连支付1221300元。
赖某天向赖某连支付房款的过程:
1.2011年12月8日通过工商银行账户……转账20万至赖某连账户……;
2.2011年12月8日通过中国银行账户……转账5万给赖某连账户……;
3.2012年1月4日通过广发银行账户……转账36万至赖某连账户……;
4.2012年1月4日通过交通银行账户……转账8万至赖某连账户……;
5.2012年3月3日通过工商银行账户……转账12万至赖某连账户……;
6.2012年3月6日通过建设银行账户3……转账22万至赖某连账户……2;
7.2012年3月13日通过工商银行账户……转账20万至赖某连账户……;
以上转账合计人民币1230000元。
由此可见,赖某连和赖某天的以房抵债的交易,是通过税务部门核定和评估机构评估的方式确定价格,赖某天已支付了全部剩余房款。这些客观行为,可以证明双方之间的交易是真实的,而不是恶意串通、逃避债务的虚假转让行为。
综上所述,原告根据《合同法》第52条规定提起合同无效之诉,不符合我国《民事诉讼法》的起诉条件,应驳回其起诉。况且,“客观”的证据都表明赖某连与赖某天之间的房屋转让行为是真实的交易,不存在原告所称的“恶意串通、逃避债务行为,损害其合法权益”的情形。
 
以上意见,尊请考虑。
 
                         
 代理人:广东广强律师事务所
   律 师: 吴杰臻 王思鲁
日 期: 2013年11月5日
 
 
 
 
 
 
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员:
 
分别受赖某连、赖某天委托和广东广强律师事务所指派,我们在温州某皮革有限公司诉赖某连、赖某天合同无效纠纷一案中,分别担任赖某连、赖某天的一审代理人。我们介入本案后,向委托人了解情况,全面查阅了相关证据和相关法律规定,参与了2013年11月5日的庭审,对本案的事实和法律认定有了全面而深刻的认识,也对法官的敬业精神和专业水平由衷敬佩。现发表如下代理意见。
一、原告不符合起诉的条件,应驳回其起诉。
虽然本案以债权人撤销权纠纷为由立案,但原告在庭审过程中一再强调其依据《合同法》第52条规定,提出合同无效之诉。根据《民事诉讼法》第119条规定,原告不是与本案有直接利害关系的公民,不符合起诉的主体资格。
所谓的“直接利害”关系,是指对赖某连、赖某天之间的房屋买卖关系享有实体权利。根据合同相对性原则,原告不是房屋买卖关系的当事人,不享有合同权利和承担合同义务。因此,其与涉案的《债务清偿协议》和《补充债务清偿协议》无直接利害关系,无权主张合同无效。
我们查遍《合同法》的规定,主张合同无效、合同的解除权、合同的撤销权、合同履行过程中的抗辩权、损害赔偿权、违约金请求权等实体权利,全部都是赋予给合同的当事人。债权人的代位权和撤销权是合同相对性原则的例外,分别规定在《合同法》第73条和第74条中。《合同法》并没有赋予第三人主张合同无效的权利。这也就是广州市花都区人民法院只能以债权人撤销权纠纷为案由立案的原因。原告作为赖某连的债权人,在法院的多次释明后,仍坚持合同无效的诉讼请求,而没有行使其撤销权,应承担被驳回起诉的法律后果。
二、赖某连与赖某天没有恶意串通,逃避债务,损害原告的利益。
首先,赖某连“以房抵债”是履行判决,而不是逃避债务。
2001年4月16日,赖某连的前夫邹某坚向赖某天借款135000元并口头约定10%的年息。这得到了广州市中级人民法院在2011年3月11日作出的(2010)穗中法民一终字第5615号判决书的确认,并判决由赖某连承担。在赖某连和邹某坚的离婚诉讼过程中,赖某天向贵院起诉赖某连和邹某坚偿还借款(见赖某天证据1),并查封邹某坚名下位于韶关市区江区马坝镇南堤一路康某苑第一栋301房(见赖某天证据5)。2010年8月16日,贵院以赖某连和邹某坚离婚纠纷尚在审理中为由,中止赖某天与赖某连、邹某坚民间借贷纠纷案的审理(见赖某天证据1)。上述离婚判决,还判决赖某连负责向案外人李某金偿还借款1000000元和向孙某革偿还借款500000元。
在离婚判决生效后,赖某连积极履行判决义务。其于2011年11月18日与债权人李某金、孙某革签订调解协议,以广州市花都区新华街镜湖大道云峰花园之四某栋某房转让给李某金、孙某革,以抵销赖某连对其所负的债务(见赖某连证据7)。随后,赖某连又在2011年12月7日与赖某天签订《债务清偿协议》,以涉案房屋抵销赖某连欠赖某天的借款135000元及利息143700元。抵销债务后的差价,由赖某天向赖某连支付。
可见,赖某连一直积极履行判决义务,其向赖某天“以房抵债”也是履行判决的行为,而不是逃避债务。
其次,在赖某连转让涉案房屋给赖某天时,原告尚未对赖某连享有合法的债权。
原告向赖某连主张的债权一直存在争议,在上述离婚判决中,因证据不足而未得到法院的处理。由于邹某坚涉嫌伪造债务、伪造证据等问题,赖某连向花都区狮岭合益派出所报案,派出所已予以受理(见原告证据1)。原告主张的债权直到2011年12月15日才得到一审判决的确认,即广州市花都区人民法院作出的(2010)花法民一初字第825号判决(见原告证据1)。原告不服,提起上诉,后因未交诉讼费而被当撤诉处理。
然而,赖某连与赖某天签订《债务清偿协议》的时间是2011年12月7日(见赖某连证据1),发生在825号判决之前。尽管原告认为《债务清偿协议》的时间不真实,但未有证据予以证明。况且,825号判决也因赖某连上诉而未发生效力。原告于2012年8月才申请强制执行825号判决,此时赖某连与赖某天早已完成“以房抵债”的交易行为,赖某天于2012年1月18日取得房屋所有权。
可见,赖某连以房抵债时,原告尚未对赖某连享有合法的债权,也未申请强制执行。客观上,赖某连“以房抵债”的行为没有损害原告的债权。主观上,也可以推知赖某连无恶意串通、逃避债务、损害原告债权的故意。
最后,赖某天已向赖某连支付了剩余房款,双方存在真实的交易。
赖某连将商铺转让给赖某天,折合地税评估市价人民币1239030元,双方同意以人民币1240000元计算,清偿赖某连前夫邹某坚欠赖某天的借款135000元本金及其利息143700元。赖某天向赖某连支付差价。双方对地税评估商铺市价有争议,另向其他评估公司进行再次估价,待评估结果出后再按商铺价值多除少补支付差价。
赖某连专门委托广东京华资产评估房地产土地估价有限公司对商铺进行评估,评估报告显示该商铺在估价时点2012年2月13日的评估价值为人民币1499226元。双方再签订《补充债务清偿协议》约定同意以人民币1500000元计算交易价格。即抵消完本金与利息之后,赖某天还需要向赖某连支付1221300元。
赖某天向赖某连支付房款的过程:
1.2011年12月8日通过工商银行账户……转账20万至赖某连账户……;
2.2011年12月8日通过中国银行账户……转账5万给赖某连账户……;
3.2012年1月4日通过广发银行账户……转账36万至赖某连账户……;
4.2012年1月4日通过交通银行账户……转账8万至赖某连账户……;
5.2012年3月3日通过工商银行账户……转账12万至赖某连账户……;
6.2012年3月6日通过建设银行账户……转账22万至赖某连账户……;
7.2012年3月13日通过工商银行账户……转账20万至赖某连账户……;
以上转账合计人民币1230000元。
由此可见,赖某连和赖某天的以房抵债的交易,是通过税务部门核定和评估机构评估的方式确定价格,赖某天已支付了全部剩余房款。这些客观行为,可以证明双方之间的交易是真实的,而不是恶意串通、逃避债务的虚假转让行为。
综上所述,原告根据《合同法》第52条规定提起合同无效之诉,不符合我国《民事诉讼法》的起诉条件,应驳回其起诉。况且,“客观”的证据都表明赖某连与赖某天之间的房屋转让行为是真实的交易,不存在原告所称的“恶意串通、逃避债务行为,损害其合法权益”的情形。
 
以上意见,尊请考虑。
 
 
                            代理人:广东广强律师事务所
                            律 师:王思鲁、吴杰臻
                            日 期: 2013年11月5日
 
 
 
 
 
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员:
 
分别受赖某连、赖某天委托和广东广强律师事务所指派,我们在李某明与赖某连、赖某天债权人撤销权纠纷一案中,分别担任赖某连、赖某天的一审代理人。我们介入本案后,向委托人了解情况,全面查阅了相关证据和相关法律规定,参与了2013年11月5日的庭审,对本案的事实和法律认定有了全面而深刻的认识,也对法官的敬业精神和专业水平由衷敬佩。现发表如下代理意见。
我国《合同法》第七十四条规定:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”
因原告以赖某连以不合理低价转让涉案商铺为由,提起债权人撤销权之诉。根据上述法律规定,原告行使该撤销权的条件是:
1.赖某连以明显不合理低价转让涉案商铺;
2. 该转让行为损害了债权人的债权;
3. 受让人赖某天知道第1点和第2点情形。
上述三点是原告行使撤销权的充分必要条件,三个条件缺一不可。
现围绕着上述三个条件,进行详细分析:
一、赖某连并没有以不合理低价转让涉案商铺。
赖某连转让涉案商铺给赖某天,折合地税评估市价人民币1239030元,双方同意以人民币1240000元计算,清偿赖某连前夫邹某坚欠赖某天的借款135000元本金及其利息143700元。赖某天向赖某连支付差价。双方对地税评估商铺市价有争议,另向其他评估公司进行再次估价,待评估结果出后再按商铺价值多除少补支付差价。
赖某连专门委托广东京华资产评估房地产土地估价有限公司对商铺进行评估,评估报告显示该商铺在估价时点2012年2月13日的评估价值为人民币1499226元。双方再签订《补充债务清偿协议》约定同意以人民币1500000元计算交易价格。即抵消完本金与利息之后,赖某天还需要向赖某连支付1221300元。
可见,赖某连转让涉案商铺的价格先是经过税务部门的核定,后经过评估公司的评估。在房屋转让实务中,税务部门为了防止房屋交易者偷逃税款,事先对相关地区和路段的房屋价值进行统计和评估,其核定的交易价格一般能反映市场价格。赖某连所委托有相关资质评估公司对涉案商铺的价值进行评估,最终评估价格与地税评估价相差不远。因此,应认定该评估价格合法有效。
二、赖某连转让涉案商铺,没有损害原告的债权。
首先,赖某连转让涉案商铺时,原告尚未对赖某连享有合法的债权。原告向赖某连主张的债权一直存在争议,在上述离婚判决中,因证据不足而未得到法院的处理。由于邹某坚涉嫌伪造债务、伪造证据等问题,赖某连向花都区狮岭合益派出所报案,派出所已予以受理(见原告证据1)。原告主张的债权直到2011年12月15日才得到一审判决的确认,即广州市花都区人民法院作出的(2010)花法民一初字第858号判决(见原告证据1)。原告不服,提起上诉,后因未交诉讼费而被当撤诉处理。
然而,赖某连与赖某天签订《债务清偿协议》的时间是2011年12月7日(见赖某连证据1),发生在858号判决之前。尽管原告认为《债务清偿协议》的时间不真实,但未有证据予以证明。况且,858号判决也因赖某连上诉而未发生效力。原告于2012年8月才申请强制执行858号判决,此时赖某连与赖某天早已完成“以房抵债”的交易行为,赖某天于2012年1月18日取得房屋所有权。
可见,赖某连以房抵债时,原告尚未对赖某连享有合法的债权,也未申请强制执行。客观上,赖某连“以房抵债”的行为没有损害原告的债权。
其次,未有证据证明原告的债权因赖某连转让涉案商铺而得不到清偿。根据广州市中级人民法院在2011年3月11日作出的(2010)穗中法民一终字第5615号判决,赖某连取得以下主要财产:
1.广州市花都区狮岭镇国际皮革皮具城某商铺及商铺内物品;
2.广州市花都区狮岭镇联合村(国际)皮革皮具城某商铺及商铺内物品;
3.深圳市龙岗区龙岗镇深惠路段集银皮革综合广场某号商铺;
4.广州市花都区新华街镜湖大道云峰花园之四某房;
5.广州市花都区狮岭镇雄狮大道雄炜皮具商贸中心南座某房内物品;
6.广州市花都区狮岭镇二街清狮花园某房登记于邹某坚名下的二分之一产权;
7.号牌为粤某奔驰车;
8.号牌为粤某奥迪车;
9.号牌为粤某全顺汽车;
10.号牌为某的小型普通客车;
11.号牌为粤某轻型客车;
12.号牌分别为粤AF某、粤AF某、粤AF某摩托车;
13.位于广州市花都区狮岭镇葛岗路仓库内的货物;
……
现赖某连仅仅以抵债形式转让了第2项和第4项财产,其余的财产全部在法院的查封之中,仍可实现原告的债权。现未有证明证明原告的债权无法实现,更无法证明原告无法实现债权的具体金额。
三、赖某天善意受让涉案商铺。
首先,赖某天受让涉案商铺的目的是实现其对赖某连享有的合法债权。2001年4月16日,赖某连的前夫邹某坚向赖某天借款135000元并口头约定10%的年息。这得到了广州市中级人民法院在2011年3月11日作出的(2010)穗中法民一终字第5615号判决书的确认,并判决由赖某连承担。在赖某连和邹某坚的离婚诉讼过程中,赖某天向贵院起诉赖某连和邹某坚偿还借款(见赖某天证据1),并查封邹某坚名下位于韶关市区江区马坝镇南堤一路康泰苑第一栋301房(见赖某天证据5)。2010年8月16日,贵院以赖某连和邹某坚离婚纠纷尚在审理中为由,中止赖某天与赖某连、邹某坚民间借贷纠纷案的审理(见赖某天证据1)。上述离婚判决,还判决赖某连负责向案外人李某金偿还借款1000000元和向孙某革偿还借款500000元。
在离婚判决生效后,赖某连积极履行判决义务。其于2011年11月18日与债权人李某金、孙某革签订调解协议,以广州市花都区新华街镜湖大道云峰花园之某房转让给李某金、孙某革,以抵销赖某连对其所负的债务(见赖某连证据7)。随后,赖某连又在2011年12月7日与赖某天签订《债务清偿协议》,以涉案房屋抵销赖某连欠赖某天的借款135000元及利息143700元。抵销债务后的差价,由赖某天向赖某连支付。
可见,赖某连一直积极履行判决义务,其向赖某天“以房抵债”也是履行判决的行为,而不是逃避债务。赖某天受让涉案房屋目的在于实现其对赖某连的债权。
其次,交易价格经地税核定和评估机构评估,即使交易价格不符合市场价,赖某天不知道且不应当知道。因为税务部门作为政府部门,其核定的价格具有公信力。况且,该房屋的价格也经合法的评估机构评估。赖某天以该价格受让涉案商铺,完全是善意的,应受到法律的保护。从这一点看来,原告申请对涉案商铺重新评估,既没有法律依据,也没有此必要。因为,赖某天完全无法得知也无法预见实际价格会明显低于市场价。
综上所述,本案不符合《合同法》第74条规定的情形,原告请求撤销赖某连和赖某天之间房屋转让行为,没有事实和法律依据,应予驳回。
以上意见,尊请考虑。
 
                                 代理人:广东广强律师事务所
                                 律 师: 吴杰臻              
                                          王思鲁               
                                   日 期: 2013年11月5日     
 
 
 
 
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员:
 
分别受赖某连、赖某天委托和广东广强律师事务所指派,我们在浙江某合成革有限公司诉赖某连、赖某天合同无效纠纷一案中,分别担任赖某连、赖某天的一审代理人。我们介入本案后,向委托人了解情况,全面查阅了相关证据和相关法律规定,参与了2013年11月5日的庭审,对本案的事实和法律认定有了全面而深刻的认识,也对法官的敬业精神和专业水平由衷敬佩。现发表如下代理意见。
一、原告不符合起诉的条件,应驳回其起诉。
虽然本案以债权人撤销权纠纷为由立案,但原告在庭审过程中一再强调其依据《合同法》第52条规定,提出合同无效之诉。根据《民事诉讼法》第119条规定,原告不是与本案有直接利害关系的公民,不符合起诉的主体资格。
所谓的“直接利害”关系,是指对赖某连、赖某天之间的房屋买卖关系享有实体权利。根据合同相对性原则,原告不是房屋买卖关系的当事人,不享有合同权利和承担合同义务。因此,其与涉案的《债务清偿协议》和《补充债务清偿协议》无直接利害关系,无权主张合同无效。
我们查遍《合同法》的规定,主张合同无效、合同的解除权、合同的撤销权、合同履行过程中的抗辩权、损害赔偿权、违约金请求权等实体权利,全部都是赋予给合同的当事人。债权人的代位权和撤销权是合同相对性原则的例外,分别规定在《合同法》第73条和第74条中。《合同法》并没有赋予第三人主张合同无效的权利。这也就是广州市花都区人民法院只能以债权人撤销权纠纷为案由立案的原因。原告作为赖某连的债权人,在法院的多次释明后,仍坚持合同无效诉讼请求,而没有行使其撤销权,应承担被驳回起诉的法律后果。
二、赖某连与赖某天没有恶意串通,逃避债务,损害原告的利益。
首先,赖某连“以房抵债”是履行判决,而不是逃避债务。
2001年4月16日,赖某连的前夫邹某坚向赖某天借款135000元并口头约定10%的年息。这得到了广州市中级人民法院在2011年3月11日作出的(2010)穗中法民一终字第5615号判决书的确认,并判决由赖某连承担。在赖某连和邹某坚的离婚诉讼过程中,赖某天向贵院起诉赖某连和邹某坚偿还借款(见赖某天证据1),并查封邹某坚名下位于韶关市区江区马坝镇南堤一路某房(见赖某天证据5)。2010年8月16日,贵院以赖某连和邹某坚离婚纠纷尚在审理中为由,中止赖某天与赖某连、邹某坚民间借贷纠纷案的审理(见赖某天证据1)。上述离婚判决,还判决赖某连负责向案外人李某金偿还借款1000000元和向孙某革偿还借款500000元。
在离婚判决生效后,赖某连积极履行判决义务。其于2011年11月18日与债权人李某金、孙某革签订调解协议,以广州市花都区新华街镜湖大道云峰花园之四某房转让给李某金、孙某革,以抵销赖某连对其所负的债务(见赖某连证据7)。随后,赖某连又在2011年12月7日与赖某天签订《债务清偿协议》,以涉案房屋抵销赖某连欠赖某天的借款135000元及利息143700元。抵销债务后的差价,由赖某天向赖某连支付。
可见,赖某连一直积极履行判决义务,其向赖某天“以房抵债”也是履行判决的行为,而不是逃避债务。
其次,在赖某连转让涉案房屋给赖某天时,原告尚未对赖某连享有合法的债权。
原告向赖某连主张的债权一直存在争议,在上述离婚判决中,因证据不足而未得到法院的处理。由于邹某坚涉嫌伪造债务、伪造证据等问题,赖某连向花都区狮岭合益派出所报案,派出所已予以受理(见原告证据1)。原告主张的债权直到2011年12月15日才得到一审判决的确认,即广州市花都区人民法院作出的(2010)花法民一初字第877号判决(见原告证据1)。原告不服,提起上诉,后因未交诉讼费而被当撤诉处理。
然而,赖某连与赖某天签订《债务清偿协议》的时间是2011年12月7日(见赖某连证据1),发生在877号判决之前。尽管原告认为《债务清偿协议》的时间不真实,但未有证据予以证明。况且,877号判决也因赖某连上诉而未发生效力。原告于2012年8月才申请强制执行877号判决,此时赖某连与赖某天早已完成“以房抵债”的交易行为,赖某天于2012年1月18日取得房屋所有权。
可见,赖某连以房抵债时,原告尚未对赖某连享有合法的债权,也未申请强制执行。客观上,赖某连“以房抵债”的行为没有损害原告的债权。主观上,也可以推知赖某连无恶意串通、逃避债务、损害原告债权的故意。
最后,赖某天已向赖某连支付了剩余房款,双方存在真实的交易。
赖某连将商铺转让给赖某天,折合地税评估市价人民币1239030元,双方同意以人民币1240000元计算,清偿赖某连前夫邹某坚欠赖某天的借款135000元本金及其利息143700元。赖某天向赖某连支付差价。双方对地税评估商铺市价有争议,另向其他评估公司进行再次估价,待评估结果出后再按商铺价值多除少补支付差价。
赖某连专门委托广东京华资产评估房地产土地估价有限公司对商铺进行评估,评估报告显示该商铺在估价时点2012年2月13日的评估价值为人民币1499226元。双方再签订《补充债务清偿协议》约定同意以人民币1500000元计算交易价格。即抵消完本金与利息之后,赖某天还需要向赖某连支付1221300元。
赖某天向赖某连支付房款的过程:
1.2011年12月8日通过工商银行账户……转账20万至赖某连账户……;
2.2011年12月8日通过中国银行账户……转账5万给赖某连账户……;
3.2012年1月4日通过广发银行账户……转账36万至赖某连账户……;
4.2012年1月4日通过交通银行账户……转账8万至赖某连账户……;
5.2012年3月3日通过工商银行账户……转账12万至赖某连账户……;
6.2012年3月6日通过建设银行账户……转账22万至赖某连账户……;
7.2012年3月13日通过工商银行账户……转账20万至赖某连账户……;
以上转账合计人民币1230000元。
由此可见,赖某连和赖某天的以房抵债的交易,是通过税务部门核定和评估机构评估的方式确定价格,赖某天已支付了全部剩余房款。这些客观行为,可以证明双方之间的交易是真实的,而不是恶意串通、逃避债务的虚假转让行为。
综上所述,原告根据《合同法》第52条规定提起合同无效之诉,不符合我国《民事诉讼法》的起诉条件,应驳回其起诉。况且,“客观”的证据都表明赖某连与赖某天之间的房屋转让行为是真实的交易,不存在原告所称的“恶意串通、逃避债务行为,损害其合法权益”的情形。
以上意见,尊请考虑。
 
                                 代理人:广东广强律师事务所
                                 律 师: 王思鲁、吴杰臻  
                                     日 期: 2013年11月5日
 
来源:广东广强律师事务所
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