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大智慧张长虹案,三年前的行政处罚为何演变为如今的刑事立案?
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         曾杰:非法集资、金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

导语:为何本案从三年的行政处罚,演变为如今的刑事立案并拘留相关责任人?

 

正文:近日,大智慧发布了一则公告,大智慧控股股东及实控人张长虹因2016年证监会《行政处罚决定书》([2016]88 号)涉及事项涉嫌违规披露、不披露重要信息罪被公安机关拘留,接受调查。

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1. 拘留,意味着警方已经刑事立案,意味着涉嫌刑事犯罪

根据公告信息,张长虹是以违规披露、不披露重要信息罪被警方拘留。此处的拘留,是指刑事拘留,而对于该类案件,警方必须是在刑事立案之后才采取拘留等刑事强制措施。而刑事立案,意味着警方初步掌握了相关犯罪证据,认为有犯罪事实需要追究刑事责任。(所谓刑事强制多事,即对相关人员采取拘留、监视居住等强制措施,除非存在针对现行犯的紧急拘留情形)。

此前证监会的《行政处罚决定书》仅仅是行政处罚,刑事犯罪,则意味着可能有牢狱之灾

此前证监会是作为处罚部门,对大智慧相关人员和单位给予罚款和警告。但是如果是刑事立案,则意味着本案性质已经从行政违法转为涉嫌刑事犯罪。而刑事拘留,就是一种公安机关在刑事立案之后,可以选择采取的刑事强制措施之一,这意味着,如果罪名成立,则可能触犯我国《刑法》第161条,相关责任人可能面临处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金的处罚。

2.缘何被刑事立案?

主要是涉嫌虚增利润

此前,该案仅仅是一个看似“普通”的行政违法案件,即违反《证券法》第193条“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息,或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,给予警告~”和《公司法》第203条关于公司信息披露的规定。

但是,同操纵证券市场、内幕交易等类似,一旦情节达到一定的严重程度,案件性质就有可能从行政违法转为刑事犯罪,也就是相关行为触犯《刑法》。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定二》,对于违规披露、不披露重要信息的行为,其规定了九种情形,比如第三种“虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额30%以上的(应予刑事立案”。

而大智慧案,根据证监会〔2016〕88号《处罚决定书》,其涉嫌的关键问题就是存在虚增2013年度利润的问题,具体的方式就是通过承诺“可全额退款”的销售方式提前确认收入,以“打新股”等为名进行营销、延后确认年终奖少计当期成本费用等方式,共计虚增2013年度利润120,666,086.37元,占当年对外披露的合并利润总额的281%。

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刑事立案的标准是虚增利润30%,而根据证监会的调查结论,其虚增的利润达到了281%,已经远远的超过了刑事立案的标准。

根据证监会的此前的调查,大智慧涉嫌的信息披露问题主要集中在以下几点:

1.在无法预计客户退款可能性的情况下,大智慧仍将所有销售认定为满足收入确认条件,并按收入确认方法确认为当期销售收入。由此导致大智慧2013年12月提前确认收入。

2. 2013年购买软件的部分客户向大智慧汇款时备注摘要内容均与购买软件性质完全不符,如“打新股资金”、“保证金”、“投资理财”、“助公司避免ST”等。

3. 大智慧利用框架协议虚增2013年收入和利润943,396.23元,即通过与广告代理公司签订框架协议,开出发票确认收入, 但广告代理公司未代理客户向大智慧实际投放广告。

4. 大智慧将2013年12月31日即已存在且金额基本确定的年终奖义务计入2014年的成本费用无法真实准确地反映公司2013年的经营状况及成果。

5.2013年大智慧相关项目未履行完成,虚增收入15,677,377.40元,虚增利润15,468,181.70元

6.大智慧信息科技提前确认购买日,虚增2013年合并财务报表利润总额8,250,098.88元,虚增商誉4,331,301.91元。

类似案例:

比如在华锐风电案中,被告人韩某在担任华锐风电公司董事长、总裁期间,于2011年指派时任华锐风电公司副总裁兼财务总监等公司高级管理人员,通过组织公司财务部、市场部、客户服务中心、生产管理部等部门虚报数据等方式虚增华锐风电公司2011年的收入及利润,合计虚增利润2.58亿余元,占华锐风电公司2011年年度报告披露的利润总额的34.99%。最终韩某被判处有期徒刑11个月,并处罚金人民币10万元。

当然,行政处罚决定仅仅只是作为刑事案件中反映案件情况的相关材料之一,能否直接作为证据使用,还需要刑事诉讼中由司法机关的具体认定。因为非法证券活动是否涉嫌犯罪,由公安机关、司法机关认定,而不是由证监会认定,如果公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的,行政主管机关应当出具认定意见,也就是说,本案之后的侦查工作,将会是公安、证监会,检察院、法院四个部门的协调并进,必要时,证监会可能会出具专门的认定意见。(此种处理方法在非法集资、内幕交易、操纵证券市场案件中也常见。)

3.哪些人会被处罚?大智慧是否会被处罚?

该罪是单位犯罪,但大智慧不会受到刑事处罚,只处罚直接责任人和其他直接责任人员

在证监会的处罚决定书中,不仅对张长虹等多名高管进行了行政处罚,还对涉案公司大智慧进行了行政处罚(责令改正,给予警告,并处以60万元罚款)。

但是,如果是涉嫌刑事犯罪,大智慧不会受到任何刑事处罚,这是因为,违规披露、不披露重要信息罪虽然是单位犯罪,行为主体是大智慧,但是刑法明确规定,该罪只处罚直接负责人和其他责任人员,这是因为,该类案件中,如果对公司判处罚金,加重公司、企业的负担,并不不利于保护股东或者其他投资者也就是广大的合法权益,因此,在许多单位犯罪案件中,会采取双罚制,即对单位判处罚金,对相关负责人判处刑罚,而在该类案件中,仅仅对直接负责人和其他直接责任人员判处刑罚。

比如在国内的相关刑事判例中,类似的案件,都是只对公司的直接负责人和其他直接责任人员进行处罚,作为行为主体的涉案公司,不会受到刑事处罚。

而张长虹是作为直接负责人( 大智慧董事长、总经理、法定代表人)接受的刑事案件调查,而本案是否还有其他证人人员,目前公开信息并未披露,不过,该类案件中,其他相关人员受到处罚的情况并不罕见,比如相关上市公司的董秘,财务总监,营销口负责人已经参加年报审议并签字的董事等等,都可能接受相关调查,但是否要承担刑事责任,则要根据司法机关的最终认定。

 
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