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涉嫌“老鼠仓”案应当如何正确自首?
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 涉嫌“老鼠仓”案应当如何正确自首?

周逸舒 广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心核心成员

 

《刑法修正案(七)》出台新增了“利用未公开信息交易罪”这一罪名,至此,被广泛抨击的“老鼠仓”行为终于有了明确的刑法条文规制。尽管实际中的“老鼠仓”不仅涉及内幕交易,还涉及市场操纵及刑法未涉及的背信等范畴,但“利用未公开信息交易罪”这一罪名的增设,也打击了一部分的“老鼠仓”行为。

笔者通过把手案例对案由为“利用未公开信息交易罪”进行检索,筛选出22份有效判决,在进行数据分析之后,发现其中18份判决的被告人都具有自首情节,自首率达到81.8%。而在这18份判决当中,有10份是被判处缓刑,缓刑率达到55.56%。

以上数据说明,利用未公开信息交易罪的自首率和缓刑率非常高,行为人在涉嫌利用未公开信息交易罪时,如果能被认定自首情节,则有很大的机会可以争取缓刑。但“老鼠仓”案件中,自首的认定仍然具有复杂性,如果达不到自首的构成条件,可能会导致自首不被认定,也就比较难得到较轻的量刑。

比如在最近披露的中登公司21亿“老鼠仓”案件,深圳市中级人民法院一审判决未认定涂欣的自首情节,涂欣提起上诉,广东省高级人民法院(2018)粤刑终479号刑事裁定书认定,涂欣到案后,否认知道涂健是利用未公开信息给其提供操作指令,其虽主动到案,但到案后并未如实供述自己的罪行,依《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定,不能认定自首,因此,驳回涂欣的上诉,维持原判。

那么,如果行为人涉嫌利用未公开信息交易罪时,应当如何正确自首?

根据《刑法》第六十七条的规定,自首的成立条件包括自动投案以及如实供述自己的罪行,二者缺一不可。自首看似是一件很简单的事情,但也有着需要注意的地方,否则将会导致自首情节不被认定。尤其是利用未公开信息交易罪,通过前述案例数据可知,在自首情节被认定的情况下有50%的可能性被判处缓刑,而如果未被认定自首情节,被判处缓刑的可能性就更小了。

一、“自动投案”的认定

根据1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》以及2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定,“自动投案”指的是犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

涉嫌利用未公开信息交易罪,想要投案自首,需要注意几点:

1.如果利用未公开信息进行交易,非法获利的情况尚未被司法机关掌握,应尽早向司法机关投案,根据最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)规定,犯罪分子犯罪后,犯罪事实及犯罪分子均未被发觉,因其自首才得以顺利侦破该案的,轻处40%。在该种情形下自首,能争取最大的量刑幅度;

2.如果利用未公开信息进行交易,非法获利的情况已被发觉,但司法机关尚未确定犯罪分子,应当尽早投案,根据最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)规定,犯罪分子犯罪后,犯罪事实已被发觉,但尚未明确犯罪分子而自首的,轻处30%;

3.如果利用未公开信息进行交易,非法获利的情况已被发现,也确定了自己是犯罪嫌疑人,应尽早主动向司法机关投案,根据最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)规定,犯罪分子犯罪后,犯罪事实和犯罪分子均已被发觉,犯罪分子尚未受到司法机关讯问或者被采取强制措施而自首的,轻处20%;

4.投案后,需真诚将自己置于司法机关的强制措施之下,不能有反悔的举动,否则不能认定其“自动性”。

 

二、“如实供述自己的罪行”的认定

根据1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》以及2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定,“如实供述自己的罪行”指的是犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实。而在共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人,除如实供述自己的罪行,还应当如实供述所知的同案犯,主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实,才能认定为自首。

“如实供述自己的罪行”这一认定非常重要,否则即使自动投案,也不能构成自首。在司法实务中,也出现了很多自动投案,但由于没有被认定“如实供述自己的罪行”,无法构成自首这一量刑情节。因此,要重视“如实供述自己的罪行”的认定,主要有以下几点需要注意:

1.在利用未公开信息交易罪中, 投案自首之后,要如实供述内幕交易的动机、目的及预谋,内幕交易的地点、时间、过程、交易数额和盈亏,资金来源与去向,以及与交易参与人的具体行为等。并且要配合司法机关提供自己的证券、期货账户开户、销户证明、银行账户交易明细等等资料。在供述的时候,必须供述全部的犯罪事实,而不能仅仅供述部分犯罪事实,否则不能认定为自首。在广东省高级人民法院(2018)粤刑终479号刑事裁定书中,法院认定,上诉人涂欣仅供述了涉案所使用账户以及其个人跟随交易的情况,以及为逃避监管,二人通过无记名电话卡传递信息并不断更换、销毁使用过的电话卡以及二人均使用他人名下账户进行交易等行为,但却辩解不清楚股票买卖的信息来源情况,仅供述了部分犯罪事实,故不能认定为自首

2.如果涉嫌利用未公开信息交易罪的犯罪问题,则要注意,不仅要如实供述自己的罪行,还应当如实供述所知的同案犯的共同犯罪事实,才能认定为自首。笔者参与办理的一个案件中,两名被告人均如实供述了自己的犯罪事实,但法院却认为第一被告人仅仅供述了自己的犯罪事实,为了包庇第二被告人未供述其所知的共同犯罪事实,导致二人的自首情节未被认定;

3.在自动投案并如实供述之后要注意不要随意翻供,出现在翻供是不能被认定为自首的,但如果在一审判决前又如实供述的,则应当认定自首。

在研究了18份被告人被认定具有“自首”情节的判决之后,可以发现,这些被告人都符合“自动投案”以及“如实供述自己罪行”的构成条件。因此,如果涉嫌利用未公开信息交易罪,要尽早投案自首,不仅能得到一个较轻的量刑结果,更有可能在审查起诉阶段就得到酌定不起诉的结果。

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