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《假冒注册商标罪案例无罪辩护之辩护词精选(2018年版)》
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陈彩宜:广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)秘书

    编者按语:假冒注册商标罪,是指违反国家商标管理法规,未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的行为。

构成本罪的主体为一般主体和单位,包括任何已满16周岁,具有刑事责任能力的自然人,也包括任何企业事业单位或者个人假冒他人注册商标,情节达到犯罪标准的即构成本罪在主观方面主要表现为故意,犯罪目的一般为了牟取非法利益,但是动机可能是多样的,如非法牟取暴利、推销滞销产品,等等,动机怎样,不影响本罪的构成。过失不构成本罪。

本罪所侵犯的客体的是国家对商标的管理制度和他人的注册商标专用权。本罪的对象是他人已经取得注册商标专用权的商标,且须为在保护期内、在我国商标局注册的商品商标。根据刑法第213条的规定,假冒注册商标罪的犯罪对象只包括商品商标,不包括服务商标本罪在客观方面表现为未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的行为。本罪的客观方面包括两个要素:第一,行为人未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。“同一种商品”,是指名称相同的商品以及名称不同但同一事物的商品。第二,行为的情节严重。对于“情节严重”的标准,2004年12月22日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条和2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第69条将其规定为具有如下三种情形之一:一是非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的;二是假冒两种以上注册商标,非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的;三是其他情节严重的情形。

依照《刑法》第213条的规定,犯本罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。

目录

1. 程东胜:董某被控假冒注册商标罪一案之一审辩护词2010.11.17

2. 王建国:被告人某某被控假冒注册商标罪一案之一审辩护词2013.7.10

3. 纪锋:张某被控假冒注册商标罪一案之一审辩护词2017.7.26

 正文 

董某被控假冒注册商标罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、陪审员:

受本案被告人董的委托和律师事务所的指派,我担任被告人董××的的一审辩护人。接受委托后,辩护人会见了被告人,查阅了本案卷宗材料,今天又参加了庭审活动。辩护人结合本案事实和相关法律规定发表如下辩护意见:

辩护人认为公诉机关的指控事实不清,证据不足,指控被告人董××构成假冒注册商标罪不能成立,请人民法院依法判决宣告被告人无罪。

一、关于本案事实方面

辩护人认为,本案中所涉及的硒鼓,并非全部都是假冒HP注册商标的硒鼓,部分是假冒注册商标的硒鼓,但数量有限,另大部分不是假冒注册商标的硒鼓,而公诉机关将所有查获的硒鼓都认定为假冒HP注册商标的硒鼓,属于认定事实不清。

公安机关在侦查过程中所查获的硒鼓存放在两处:一处存放于海淀区迎福办公楼65号地下室,数量为62个;一处存放于海淀区迎福办公楼304室,数量为456个。

一)存放于迎福办公楼65号地下室的硒鼓,该部分硒鼓确实是假冒HP牌注册商标的硒鼓,但数量有限,仅有62个,其价值不过一、二万元钱,就涉案数额来看,仅有这些硒鼓,被告人的行为不构成假冒注册商标犯罪。

二)存放在304办公室的硒鼓共有456个,该部分硒鼓并非假冒HP牌注册商标的硒鼓,这部分硒鼓又分两种:

1、一种是回收的旧的HP牌硒鼓,这种旧硒鼓占多数。首先,这些旧的硒鼓本身都是不能使用的废旧硒鼓,被告人只是拆下其中部分能用的零件而使用或对外出售,这种硒鼓是不能整体对外出售的,因此,这部分硒鼓根本不可能假冒HP硒鼓销售。其次,这些旧的硒鼓本身就是真正的HP牌硒鼓,根本不存在所谓假冒HP注册商标的问题。本案中,公诉机关将这些废旧的硒鼓不加区别地全部认定为假冒HP注册商标的硒鼓,显然有悖客观事实。

公诉人在法庭辩论时认为辩护人主张的旧硒鼓都是真的HP硒鼓的观点,应当有司法鉴定结论作为依据,辩护人完全同意公诉人的主张,辩护人同时还认为这些旧的硒鼓是否能正常使用,也应当经过司法鉴定程序来确定。但辩护人认为,证明以上这些问题的举证责任在公诉机关,而不是被告人或辩护人一方。在本案中,公诉机关没有查明这些案件事实,显然属于指控的事实不清。恳请法庭对这些事实进行调查核实。

2、304室存放的另一种硒鼓是全新的裸鼓,这种硒鼓既没有贴任何产品的商标,也没有进行任何包装,公诉机关将这部分硒鼓认定为假冒HP注册商标的硒鼓,显然是一种主观推断,没有任何事实依据。况且,我们向法庭提交的“汇立”牌硒鼓包装材料证明,被告人还利用这些裸鼓包装自己的“汇立”牌硒鼓,在这种情况下,又怎么能把这些裸鼓全部认定为假冒的HP硒鼓呢?

辩护人认为,存放在迎福办公楼304室的456个硒鼓,不能认定为假冒注册商标的硒鼓。

综上可见,公诉机关将所有查获的硒鼓都认定为假冒HP注册商标的硒鼓,属于认定事实不清。

二、关于本案证据方面

认定被告人构成犯罪,必须是事实清楚,证据确实、充分,所提交的证据必须能形成一个完整的证据链,且证明的结果具有唯一性和排他性。通过今天的法庭调查、举证、质证活动,辩护人认为公诉机关当庭出示的关键性证据,存在严重瑕疵,不能作为本案的定案依据,且公诉机关提交的证据无法形成完整的证据链。具体如下:

一)本案关于确定涉案物品真假的证据《鉴定证明》存在严重瑕疵,不具有证明效力。

公诉机关指控的罪名是假冒注册商标罪,那么,确定这些涉案物品是否是假冒注册商标商品的证据,显然是本案的关键性证据。但对于是否是假冒的商品,一般人是无法判断、鉴别的,必须由相关司法鉴定机关进行鉴定。本案中,公诉机关为了证明所涉案的硒鼓都是假冒HP注册商标的硒鼓,向法庭提交了一份中联知识产权调查中心出具的《鉴定证明》。辩护人认为这份《鉴定证明》存在严重的瑕疵,不具有任何的法律效力。理由如下:

1、中联知识产权调查中心没有法定的对商品真假以及商标真假进行鉴定的资质和经营项目(卷宗材料中无关于企业鉴定资质的材料,企业法人营业执照中所许可的经营范围也不包括商品鉴定);

2、委托主体错误。该鉴定证明中载明的委托单位是惠普公司,而对于刑事案件,应当由公安机关、检察院、法院等司法机关委托鉴定;

3、该鉴定证明没有说明鉴定方法、鉴定过程和鉴定依据,鉴定程序存在瑕疵,并且鉴定结果违背客观事实。涉案物品中大多数是回收的旧的真正的HP硒鼓,这份鉴定证明不加区别地将所有的涉案物品都鉴定为假冒物品,违背客观事实;

4、鉴定单位与委托单位之间存在利益关系。委托单位出具的授权委托书证明,双方之间存在商业委托关系。辩护人认为这份鉴定证明的客观公正性值得怀疑。

二)本案关于确定涉案物品价格的证据《北京市涉案财产价格鉴定书》,也同样存在严重的瑕疵,不具有证明效力。

涉案物品的价格是认定被告人是否构成假冒注册商标罪的关键性证据,是假冒注册商标罪定罪量刑的主要依据。公诉机关向法庭提交的《北京市涉案财产价格鉴定书》不具有证明效力,理由如下:

1、该鉴定结论中鉴定的涉案物品范围错误,导致鉴定结论违背客观事实。本案中,公安机关查获的涉案物品中,存放在海淀区迎福办公楼304室的硒鼓,部分是被告人回收的旧的真正HP牌硒鼓,部分是贴任何商标的新的裸鼓,均非假冒的HP牌硒鼓,该鉴定结论书中把所有硒鼓均不加区别地视为假冒物品进行鉴定显然是错误的。

2、该鉴定结论所涉物品大多数都是废旧的、不能使用的硒鼓,而该价格鉴定书将所有物品均作为正常的能够使用的硒鼓予以估价,显然也违背客观事实。

3、该鉴定结论在程序上也存在瑕疵,缺乏客观依据。该价格鉴定书采取的是市场法,市场法是依据充分的市场调查后才能确定商品的价格,而在该价格鉴定书中,辩护人没有看到任何有关市场调查的相关材料,其所作出的价格结论显然缺乏客观依据。

三)公诉机关所提交的证据,不能形成一个完整的证据链,证明的结果不具有唯一性和排他性。

公诉机关指控被告人构成假冒注册商标犯罪,没有合法有效的关于涉案物品真伪的鉴定结论和涉案物品价格的鉴定结论这两个关键性证据。同时,辩护人向法庭提交的证据“汇立”牌硒鼓包装材料,证明了被告人除了包装假冒的HP牌硒鼓外,还包装自己的“汇立”牌硒鼓销售,因此,辩护人认为存放在迎福办公楼304室的裸鼓,并非全部用来包装假冒的HP牌硒鼓的,还有可能用来包装“汇立”牌硒鼓。公诉机关提交的现有的证据不能排除这种可能。因此,辩护人认为公诉机关提交的证据证明的结果不具有唯一性和排他性。

综上所述,辩护人认为,无论是从事实方面,抑或是从证据方面来分析,本案显然事实不清,证据不足,公诉机关指控的罪名不能成立,请法庭依法判决宣告被告人无罪。

以上辩护意见请合议庭合议时予以考虑,并希望采纳。

 

 

辩护人:北京程波律师事务所

程东胜

2010年11月17日

被告人某某被控假冒注册商标罪一

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员:

内蒙古巨鼎律师事务所接受被告人某某亲属的委托,指派我作为其辩护人参与本案诉讼活动。庭审前我多次会见了被告人,认真阅读了本案的案卷材料,现根据庭审调查和举证质证,结合相关法律规定,发表如下辩护意见,敬请合议庭参考。

一、假冒注册商标罪犯罪构成的客观要件

根据刑法第213条规定,假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的行为。该罪要求在客观方面符合如下要件:

第一、未经注册商标所有人许可;

第二、在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标;

第三、情节严重。

对是否符合要件1、3,容易判断,辩护人着重分析一下要件2的规定。

分析是否符合该要件的规定,必须厘清三个概念:

1、同一种商品。何为同一种商品?“同一种商品”的参照物是谁?最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称该意见)第五条规定了“同一种商品”的认定问题:

名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品,可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称,通常即《商标注册用商品和服务国际分类》(以下简称商品分类)中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同一种事物的商品。

认定“同一种商品”,应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

根据该规定:

1)是不是同一种商品,应把被告人生产的商品与权利人注册商标核定使用的商品比较,而不是和权利人实际生产的商品比较。

从《商品分类》中我们可以看到,分类表共10000多种商品,分为45个大类,其中前34类是商品商标,后11类是服务商标,按照分类表的规定,商品的分类根据是商品的功能、用途或组成,功能、用途或组成相同、类似或相近的商品在同一大类。每一大类又分为若干类似群组,每个类似群组的商品视为类似商品。每一个注册商标最多可以核定10个商品,该10个商品只能是同一大类中的商品,跨大类注册需要另行申请。我国从1988年11月1日起就开始实行商品国际分类表,该表对所有的商品按照类、组、种三个级次进行了分类,同种商品就是同一种目下所列举的商品。例如,同种糕点不论产地、口味,都属于同种商品。

2)“名称”是指国家商标局在商标注册工作中对商品使用的名称,通常即《商品分类》中规定的商品名称。这个名称是指商品的通用名称,而不是某一商家对自己商品指定的名称。本案中被告人生产的腻子粉是人们生活中的称谓,《商品分类》中没有这样直接的名称。按着腻子的属性,辩护人认为它应该属于第2类中0205群组(涂料、油漆等),而且在该群组当中也有两种商品,油胶泥(腻子)、油胶泥(油灰、腻子)(因商品分类表版本不同,商品归类有交叉情形,有的版本将油胶泥(腻子)商品归在第1类中)。

3)是不是同一种商品,关键要看商品的功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面是否相同或者基本相同,相关公众一般认为是同一种事物的商品,才可以认为是同一种商品。

2、相同商标。该意见第六条规定了“与其注册商标相同的商标”的认定问题:具有下列情形之一,可以认定为“与其注册商标相同的商标”:

(一)改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列,与注册商标之间仅有细微差别的;

(二)改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距,不影响体现注册商标显著特征的;

(三)改变注册商标颜色的;

(四)其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

从规定可以看出,相同商标要求商标的组成元素及其排列顺序相同,可以允许商标在字体、字母大小写、文字横竖排列、间距、商标颜色等方面变化,但以视觉上基本无差别、足以误导公众为限。

如果某一商标标识与注册商标的组成元素或排列顺序不同,则不能认定为相同商标。该意见明确“相同的商标”分为两类:一类是与被假冒的注册商标“完全相同”;另一类是与被假冒的注册商标“基本相同”。“完全相同”商标是指两商标相比较,文字、图形或者文字与图形的组合完全相同。“基本相同”商标是指两商标相比较,在商标整体、细节上,单从视觉上看都不容易分辨出差异,足以对公众产生误导。“完全相同”和“基本相同”都坚持视觉判断这唯一标准,实践中容易把握的是“完全相同”的情况,不容易把握的是“基本相同”的情况。

“基本相同”的定义来看,判断两商标是否基本相同,应把握两个方面的条件:第一个条件是两商标相比较,视觉上基本无差别。正确理解这一点,应与民法上的“近似商标”相区分。民法上界定商标侵权中使用商标的情况也区分为两种,一是使用与注册商标相同的商标,二是使用与注册商标近似的商标。对“基本相同”商标和“近似商标”做适当合理的区分,可以划清刑法调整商标犯罪和民法调整商标侵权的范围和边界。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定:商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。相比判定“基本相同”商标的标准的单一性,“近似”商标的判定标准要宽泛得多,而且涵盖了“基本相同”的判断标准。“基本相同”商标的比较主要从“形”上进行比较,而“近似”商标除了从“形”上进行比较外,还包括从“义”、“音”、“色”、“比例”等方面进行比较。换言之,“基本相同”商标对一般公众而言,视觉上基本分不清假冒商标和被假冒注册商标的区别,但就“近似”商标而言,两者之间的区别通过施以普通注意,其差别还是显而易见的。

3、相同的商标使用在同一种商品上,才可能构成假冒注册商标犯罪。

在认定某一行为是否构成假冒注册商标犯罪时,我们首先要做的工作就是要进行三个判断:

第一,要判断涉案商品和注册商标核定的商品是否同一种商品;

第二,要判断涉案标识和核准的注册商标标识是否相同;

第三,要判断与商标权人的注册商标相同的标识是否使用在与核定的商品同一种商品上。

如果商品不同,或者虽然商品相同但商标不同,或者虽然商标相同但商品不同,或者虽有相同的商标和相同的商品,但相同的商标没有使用在相同的商品上,都不能构成假冒注册商标犯罪。只有在商标权人的注册商标合法有效的前提下,被告人在注册商标核定的商品上使用与注册商标相同的商标的,才可能构成假冒注册商标犯罪。

二、被告人使用的涉案标识与公诉人提供的相关注册商标标识均不相同,均不能认定为相同的商标,被告人生产的腻子粉商品与公诉人提供的相关注册商标核定使用的商品之间,除少数几个可以认定为同一种商品,但因不能认定为相同的商标,所以公诉人指控被告人假冒注册商标罪,事实不清,证据不足,其指控不能成立。

下面答辩人结合庭审中的举证质证,就被告人生产的腻子粉及其包装袋上附着的涉案标识与公诉人提供的相关注册商标核定使用的商品和核准使用的标识之间进行比较分析如下:

第一、公诉人指控被告人假冒商标权人上海神鹰涂料厂第1688162号注册商标(卷三第28页)不成立。

1、该注册商标核定使用商品为第2类:油漆、防水粉(涂料),注册商标专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限,被告人生产的涉案商品为腻子粉,该注册商标核定使用的商品中没有腻子粉商品,故不能认定为同一种商品。

2、涉案标识为(卷四第49页至51页) “雅美佳”三个字的文字标识与公诉人提供的第1688162号注册商标核准使用的商标标识(卷三中第28页)图形文字组合商标不是相同的商标。涉案标识为“雅美佳”三个字,而该注册商标标识为椭圆形里面等边三角形,等边三角形里面加M图形的组合图形,在椭圆形的下边缘加雅美佳三个字,而且字体比较小。两者比较组成元素不同,相关公众只要施以普通的注意就能发现两者的差别,视觉差别十分明显,不足以对相关公众产生误导。不能认定为相同的商标。

综上,公诉人指控被告人假冒上海神鹰涂料厂第1688162号注册商标不成立。

第二、公诉人指控被告人假冒广东华润涂料有限公司第6593815号注册商标“久俪家”不成立。

1、该注册商标核定使用商品为第2类即:染料、着色剂,印刷合成物(油墨)、油漆、清漆、油漆稀释剂、底漆、油灰、树脂胶泥、树胶脂(截止)。而注册商标专用权,是以核定使用的商品为限,被告人实际生产的涉案商品为腻子粉,与该注册商标核定使用的商品不相同,故不能认定为同一种商品。

2、涉案标识为(卷四第34页), “久俪家腻子粉”六个字标识与公诉人提供的第6593815号注册商标核准注册的商标标识(卷三第10页第18页)“久俪家”三个字的文字商标比较分析可以看出,两者组成元素不同,相关公众施以普通的注意就能加以区分,视觉差别十分明显,不能认定为相同的商标。

所以,公诉人指控被告人假冒广东华润涂料有限公司第6593815号注册商标不成立。

第三、对公诉人指控被告人假冒商标权人中山市巴德士化工有限公司两个“巴德士”注册商标(卷三第22页,商标注册证为第3489569号,和卷四第71页,商标注册证为第9239371号复印件且没有商标局档案佐证对其真实性持有异议)不成立。

1、涉案标识为“巴德士漆和大写BADESE拼音字母”组合标识(卷四第36页),与公诉人提供的第3489569号注册商标中核准的注册商标标识“巴德士” (卷三第22页)和第9239371号注册商标中核准的注册商标标识“巴德士” (卷四第71页,商标注册证为第9239371号商标注册证复印件,没有商标局档案佐证也没有相关公司公章,故对其真实性持有异议)三个字文字标识均不相同。两者比较,组成元素和排列顺序不同,视觉差别十分明显,相关公众施以普通的注意就能加以区分,不能认定为相同的商标。

2、第3489569号注册商标“巴德士”核定使用商品为第2类,而注册商标专用权,是以核定使用的商品为限,被告人实际生产的涉案商品为腻子粉,不是该注册商标核定使用的商品,故不能认定为同一种商品。虽然涉案商品腻子粉与公诉人提供的真实性存在疑点的第9239371号注册商标“巴德士”核定使用的商品中油胶泥(油灰、腻子)商品可以认定为同一种商品,但两者比较如上所述不是相同的商标,所以,被告人不构成假冒中山市巴德士化工有限公司涉案注册商标。

第四、公诉人提供的商标权人为广东美涂士建材股份有限公司第1038024号商标注册证复印件(卷三第21页),核定使用商品为第2类,被告人涉案生产的商品是腻子粉,该注册商标核定使用的商品中没有油胶泥(腻子)商品,两者不能认定为同一商品。被告人(卷四第41页)使用的涉案标识为图形文字组合标识,与该注册商标标识“美涂士”三个字文字商标相比较,两者组成元素不同,视觉差别十分明显,相关公众施以普通的注意就能加以区分,两者不能认定为同一商标。综上分析,不能认定被告人假冒广东美涂士建材股份有限公司第1038024号注册商标。

第五、就被告人生产的涉案腻子粉和使用的涉案标识与公诉人提供的商标权人为三棵树涂料股份有限公司的四个注册商标比较分析如下:

1、涉案商品为腻子粉,公诉人提供的第3806761号注册商标的核定使用商品第2类中没有油胶泥(腻子)商品(卷三第23页),两者不是同一种商品。

2、涉案标识为(卷四29页)图形文字组合标识,与该核准注册的商标标识(卷三第23页)文字图形组合商标比较可以看出涉案标识文字部分仅为“三棵树”三个字,而该注册商标文字部分“三棵树”三个字是放在黑色长方形图案里的,两者组成元素不同。两者比较排列顺序也不同,涉案标识的图形和文字是横向排列,而该注册商标的图形和文字排列是上下顺序,并且三棵树文字有背景黑色长方形图形。两者比较存在明显差别,相关公众施以普通的注意就能加以区分,不能认定为相同的商标。进而不能认定被告人假冒该注册商标。

2、涉案商品腻子粉,与公诉人提供的第3161216号注册商标的核定使用商品第2类中油胶泥(腻子)商品(卷三第24页),两者可以认定为同一种商品。但两者不是相同的商标,涉案标识为图形文字组合标识,与该核准注册的商标标识(卷三第24页)文字图形组合商标比较可以看出该注册商标没有“三棵树”文字部分,两者组成元素不同,存在明显差别。相关公众施以普通的注意就能加以区分,不能认定为相同的商标。进而不能认定被告人假冒该注册商标。

3、涉案商品为腻子粉,公诉人提供的第8789213号注册商标的核定使用商品第2类中没有油胶泥(腻子)商品(卷三第25页),两者不能认定为同一种商品。涉案标识为(卷四29页)图形文字组合标识,与该核准注册的商标标识(卷三第25页)文字图形组合商标比较可以看出涉案标识为大写拼音字母和文字“三棵树”组合标识,而该注册商标为 “三棵树漆文字和旗形黑色背景图形”文字图形组合商标,两者比较组成元素不同,排列顺序也不同,视觉存在明显差别,相关公众施以普通的注意就能加以区分,不能认定为相同的商标。进而不能认定被告人假冒该注册商标。

4、涉案商品为腻子粉,公诉人提供的第4729926号注册商标的核定使用商品第2类中没有油胶泥(腻子)商品,两者不能认定为同一种商品。涉案标识为(卷四29页)图形文字组合标识,与该核准注册的商标标识(卷三第26页)文字商标比较可以看出涉案标识为大写拼音和文字“三棵树”组合标识,而该注册商标仅为“三棵树“三个字的文字商标,两者比较组成元素不同,视觉存在明显差别,相关公众施以普通的注意就能加以区分,不能认定为相同的商标。进而不能认定被告人假冒该注册商标。

综上,被告人没有假冒三棵树涂料股份有限公司上述四个注册商标。

第六、就被告人的涉案商品和标识(卷四第31至33页)

  与公诉人提供的商标权人为广东华润涂料有限公司的三个商标注册证复印件(无商标档案佐证,真实性有异议)中的注册商标比较分析如下:

1、涉案商品为腻子粉,公诉人提供的第1971162号注册商标的核定使用商品第2类中没有油胶泥(腻子)商品(卷三第19页),两者不能认定为同一种商品。涉案标识为“华润康佳”文字和大写拼音字母“HR”及文字“新一代”和“图形”(卷四31至33页)图形文字组合标识,与该核准注册的商标标识

(卷三第19页)文字图形组合商标比较可以看出,两者比较组成元素不同,并且该注册商标要求指定颜色,突出的是“华润漆”三个字,而涉案标识突出的是“华润康佳”四个字,显然两者存在明显差别,相关公众施以普通的注意就能加以区分,不能认定为相同的商标。进而不能认定被告人假冒该注册商标。

2、涉案商品为腻子粉,公诉人提供的第3004162号注册商标的核定使用商品第2类中没有油胶泥(腻子)商品(卷三第20页),两者不能认定为同一种商品。涉案标识为“华润康佳”文字和大写拼音字母“HR”及文字“新一代”和“图形”(卷四31至33页)图形文字组合标识,与该核准注册的商标标识(卷三第20页)文字图形组合商标比较可以看出,两者比较组成元素不同,并且该注册商标要求指定颜色,“涂料”放弃专用权,突出的是“华润涂料”四个字,而涉案标识突出的是“华润康佳”四个字,显然两者存在明显差别,相关公众施以普通的注意就能加以区分,不能认定为相同的商标。进而不能认定被告人假冒该注册商标。

3、涉案商品为腻子粉与公诉人提供的第6900736号注册商标的核定使用商品第1类中油胶泥(腻子)商品(卷四第70页),可以认定为同一种商品。但涉案标识为“华润康佳”文字和大写拼音字母“HR”及文字“新一代”和“图形”(卷四31至33页)图形文字组合标识,与该核准注册的商标标识(卷四第70页)文字图形组合商标比较可以看出,两者组成元素不同,排列顺序不同,该注册商标突出的是“华润涂料”四个字,而涉案标识突出的是“华润康佳”四个字,显然两者存在明显差别,相关公众施以普通的注意就能加以区分,不能认定为相同的商标。进而不能认定被告人假冒该注册商标。

综上,被告人没有假冒广东华润涂料有限公司注册商标。

第七、就被告人的涉案商品和标识(卷四第38至39页)

与公诉人提供的商标权人为阿克苏诺贝尔太古油漆(上海)有限公司的四份商标注册证复印件(无商标档案佐证,真实性有异议)中的注册商标比较分析如下:

1、公诉人提供的第4760622号(卷三第29页)、第5502417号(卷三第30页)、第520136号(卷三第31页)、第1902944号(卷三第32页)注册商标的核准使用的商品中均没有油胶泥(腻子)商品,涉案商品为腻子粉,不能认定为同一种商品。

2、涉案标识为“圆形图形”+“DULUX”+“多乐士”组成的文字图形标识分别与以上四个注册商标标识相比较可以看出,涉案标识虽然包含了以上部分注册商标标识,但其形成了新的组合标识,两者比较组成元素不同,视觉差别明显,相关公众施以普通的注意就能加以区分,不能认定为相同的商标。

综上,被告人没有假冒阿克苏诺贝尔太古油漆(上海)有限公司以上四个注册商标。

第八、就被告人的涉案商品和标识与公诉人提供的商标权人为廊坊立邦涂料有限公司的第1692156号(无商标档案佐证,真实性有异议)注册商标比较分析如下:

涉案商品为腻子粉,与该注册商标核定使用的商品中油胶泥(腻子)商品,可以认定为同一种商品,但涉案腻子粉包装袋上附着的标识为(卷四第43、44页)为大写汉语拼音“LB”加“背景方框图形”再加文字“立邦配套产品”的图形文字组合标识,与该注册商标“立邦”两个字的文字标识(卷三第27页)相对比,两者组成元素不同,视觉差别十分明显,相关公众施以普通的注意就能加以区分,不能认定为相同的商标。所以被告人没有假冒廊坊立邦涂料有限公司该注册商标。

第九、公诉人提供的商标权人为东莞大宝化工制品有限公司的第4621988号(卷三第37页)、第1256810号(卷三第38页)两个注册商标的核定使用的商品中均没有油胶泥(腻子)商品,涉案商品为腻子粉,与以上注册商标核定使用的商品不相同,不能认定为同一种商品。涉案商品标识为“大宝超易洁” (卷四26页)五个字文字标识,而该两项注册商标标识均为“大宝”两个字的文字商标,两者比较组成元素不同,视觉差别十分明显,相关公众施以普通的注意就能加以区分,不能认定为相同的商标。所以被告人没有假冒东莞大宝化工制品有限公司以上两个注册商标。

第十、公诉人提供的商标权人为中山市泰莱涂料化工有限公司的第1971284号(卷三第33页)、第8786941号(卷三第34页)、第6724212号

(卷三第35页)、第7432795号(卷三第36页)

四个注册商标的核定使用的商品中均没有油胶泥(腻子)商品,涉案商品为腻子粉,与以上注册商标核定使用的商品不相同,不能认定为同一种商品。

涉案标识为(卷四第46页)

与第1971284号注册商标相比较,可以看出两者组成元素不同,涉案标识比该注册商标多“E家”组成部分,形成了新的组合标识且与该注册商标标视觉识差别明显,相关公众施以普通的注意就能加以区分,两者不能认定为相同的商标。与以上其他三个注册商标标识比较,两者组成元素不同,视觉差别更加明显,相关公众施以普通的注意就能加以区分,均不能认定为相同的商标。故被告人没有假冒中山市泰莱涂料化工有限公司四个注册商标。

根据以上的比较和分析可以判断出,被告人使用的涉案标识与公诉人提供的相关注册商标核准使用的标识均不相同,均不能认定为假冒注册商标罪客观要求的相同的商标,被告人生产的腻子粉商品与公诉人提供的相关注册商标核定使用的商品之间,除少数几个可以认定为同一种商品,但因不能认定为相同的商标,所以公诉人指控被告人假冒注册商标罪,事实不清,证据不足,其指控不能成立。

三、公诉人提供的卷三第68页至80页有关鉴定(结论)书2份、鉴定证明2份、证明5份、复函1份、投诉书1份,存在很多问题,不符合法律规定,不能作为证据使用。

1、按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定,对需要鉴定的事项进行鉴定时,应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。以上鉴定(结论)书、鉴定证明等的鉴定机构是相关从事相关产品生产的企业法人,无“国家认可的鉴定资质”,没有国家认可的鉴定资质,不具有对外鉴定的资格。

2、从鉴定书等的鉴定结果看,其鉴定结论基本都是“该批产品严重侵犯了我公司注册商标专用权” 或“可认定上述产品为假冒产品”。这种鉴定事项不是案件的相关事实,而是法庭通过审理才能作出的司法认定,都是法律问题而不是事实问题,不能通过某一鉴定机构的所谓鉴定代替法庭审查和认定。因此其鉴定结论都是无效的。

3、从鉴定书内容看,也说明鉴定完全违反法律规定,严重不负责任。

1)鉴定书将“品牌”替代“商标”,误导执法。“商标”是法律概念,其内涵和外延都有明确的法律规定,是否构成假冒注册商标应当严格按照法律的规定进行审查;而品牌是一个市场概念,它强调企业(生产经营者)与顾客之间关系的建立、维系与发展。无论商标侵权民事案件还是假冒注册商标刑事案件,“品牌”从来都没有作为过一种权利受法律保护。而几份鉴定书全部都使用“品牌”替代“商标”,完全是故意混淆两个概念,误导执法。

2)从鉴定书的表述看,某某产品“为假冒我公司某某品牌的产品”,将被告人生产的产品与“我公司某某品牌的产品”相比较,完全违反了应把被告人生产的商品与权利人注册商标核定使用的商品比较、而不能和权利人实际生产的商品比较的规定。

3)鉴定书表述过于随意,严重不负责任。说明相关公司在涉及追究他人刑事责任如此严肃的事情时的极端不负责任。

四、有关公诉人提供的卷四87至103页通华会所商字(2012)第002号《注册会计师执行商定程序的报告》所出具的相关涉案数额程序存在问题,其结论具有不确定性,不能作为定案的依据。

1、根据国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、

公安部关于印发《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的通知计办〔1997〕808号(附该通知),《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》第七条 “ 各级人民法院、人民检察院、公安机关遇有本办法第二条所列情形时,应当委托同级价格部门设立的价格事务所进行估价。”第二条  “人民法院、人民检察院、公安机关各自管辖的刑事案件,对于价格不明或者价格难以确定的扣押、追缴、没收物品需要估价的,应当委托指定的估价机构估价。案件移送时,应当附有《扣押、追缴、没收物品估价结论书》。”和国家发展和改革委员会、最高人民法院、 最高人民检察院、公安部、财政部 关于扣押追缴没收及收缴财物价格鉴定管理的补充通知 (发改厅(2008)1392号)(附该通知)第一条“各级政府价格部门设立的价格鉴证机构为国家机关指定的涉案财物价格鉴定的机构,名称统一为“价格认证中心”。原国家计委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》(计办[1997]808号)中涉及的“价格事务所”相应更改为“价格认证中心”的规定。辩护人认为对于涉案商品的销售价格及库存未销售商品的价格估价应当委托通辽市相关部门设立的“价格认证中心”进行估价,而通辽华荣会计师事务所有限公司并不是通辽市相关部门设立的“价格认证中心”,不具备刑事案件相关鉴定的鉴定资质(卷四第100页),故其出具的该报告程序存在问题,其结论不能作为本案的定案依据。

2、出具该报告的依据是被告人经营生产腻子粉时记流水账形成的两个账本,该账本中记录的相关信息并不具体,明确,具有很大的不确定性。这从该报告中已经体现即 “在计算采购和销售金额时,由于其账本中有些只记录数量未标明单价,在计算其金额时按同期或近期价格进行的估算,因此报告中所提到的金额存在着一定的不确定性。”(卷四第90页)。所以该鉴定结论具有不确定性,尤其是报告中所出具的“其中:销售他人注册商标商品1092089元” (卷四第90页)的结论更是没有依据的,仅仅是通过两本记录不具体、不明确的流水账,就能判定出“销售他人注册商标商品”是不客观,无法排除合理性怀疑,其结论不能作为定案的依据。

如上所述,该报告出具的涉案数额,程序存在问题,其结论具有不确定性,不能作为定案的依据。

有关对公诉人提出的本案其它证据的质证意见,已经在庭审质证中进行了说明,这里不再赘述。综上,辩护人认为公诉机关指控被告人假冒注册商标罪,事实不清,证据不足,根据我国刑法有关罪刑法定原则的要求,被告人不构成假冒注册商标行为,公诉机关的指控不能成立。

以上辩护意见,敬请合议庭给予充分参考,谢谢。

辩护人内蒙古巨鼎律师事务所

王建国

2013年7月10日

张某被控假冒注册商标罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员:

北京市炜衡(南通)律师事务所授受本案被告人张××的委托,指派我们担任其辩护人,庭审前我们会见了被告人,查阅了本案的案卷材料,今天又参加了庭审,现就本案发表如下辩护意见,恳请法庭采信。

《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定“未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的”,构成假冒注册商标罪。根据本案的证据,辩护人发现被告人的行为不符合刑法第二百一十三条的规定,因此,被告人张××不构成假冒注册商标罪。

本案涉及到三本注册商标证,下面辩护人逐一对照,以证明被告人张××或者不是在同一种商品上使用与注册商标相同的商标,或者在同一种商品上使用的商标与注册商标不同。

一、注册号为76312的注册商标

被告人使用的商品与注册商标核定的使用商品不是同一种商品。

76312号注册商标核定的使用商品为“发出闪光、烟、遇险信号和其他信号用的枪和手枪”。

被告人被控假冒注册商标的商品是枪瞄准镜,与注册商标核定的使用商品不是同一种商品。

因此,针对该注册商标,被告人并未触犯刑法。

二、注册号为963149的注册商标

与前一情况一样,被告人使用的商品与963149号注册商标核定的使用商品也不是同一种商品。

注册号为963149的注册商标核定的使用商品为“火器,步枪,手枪,左轮手枪,猎枪,信号手枪,汽枪”。

被告人被控假冒注册商标的商品是枪瞄准镜,与注册商标的使用商品不同。

因此,针对该注册商标,被告人也未触犯刑法。

三、注册号为237300的注册商标

被告人被控使用的商标标识与该注册商标并不相同。

该注册商标公诉机关在起诉书中没有正确标注,错误地将被告单位使用的被控商标作为权利人的注册商标进行标注。事实上237300号注册商标标识为假冒注册商标罪无罪辩护词。被告人被控的假冒商标为假冒注册商标罪无罪辩护词,两者并不相同。

我们可以发现,虽然两者所用英文字母名称相同,但237300注册商标所用英文字母全部为大写,而被控假冒商标仅首字母大写,其余均为小写。我们知道,英文字母大小写之间有些有着明显的区别。这里相互对比的两标识每个均8个字母,有5对字母有明显区别,分别是H与h,N与n,E与e,两对L与l。

而且两标识整体长宽比例也有明显的区别,在宽度相同的情况下,注册商标的长宽约为被控商标长宽的3倍。

另外,两商标标识字母对齐情形不同,注册商标所有字母上方水平对齐,而被控商标上方不水平对齐;两商标标识字母之间的间距不同;两商标标识所用字母字体不同。

因此,它们之间有着显著的差别,不能把两者认为是相同的商标。

四、关于法律适用

毋庸讳言,被告人张××的行为是不恰当的行为,甚至有可能构成民事侵权、行政违法,但被告人的过错尚未触犯刑法,辩护人恳请人民法院严格掌握刑法的界限,判决张无罪。

辩护人:北京市炜衡(南通)律师事务所

纪锋

2017年7月26日

 

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