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广强曾杰接受媒体采访:医生批鸿茅药酒被捕
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广强曾杰接受媒体采访:医生批鸿茅药酒被捕":为什么我们如此愤怒?

(原标题:律师质疑"医生批鸿茅药酒被捕":为什么我们如此愤怒?

   来源:新浪法问

事件回顾:2017年12月,广州执业医生谭秦东发表了文章《中国神酒“鸿毛药酒”,来自天堂的毒药》。内蒙古鸿茅国药股份有限公司随后报案称,谭秦东的文章造成了80余万的退货损失(最后鉴定是140余万),严重损害了公司声誉。

2018年1月10日,谭秦东在自己楼下被内蒙古凉城警方带走,并采取刑事拘留强制措施。1月25日,谭秦东被检察机关以涉嫌损害商品声誉罪批准逮捕。目前,案件已依法移送检察机关审查起诉。一些知名律师和法律人士对该案提出质疑,新浪法问摘取部分观点如下:

@法山叔 知名法律博主 北京炜衡(成都)律师事务所专职律师

要认定是否构成侵害商誉罪,一般需要看行为人客观上是否有捏造并散布虚伪事实的行为,主观上是否有诋毁的意图,并且在事实上是否给受害人带来重大损失。即,如果要以侵害商誉罪追究谭秦责任的,则不仅需有证据证明谭秦所述非真,还要证明其心怀不轨,且要有证据证明鸿茅药酒因此遭受了极大损失。

广州医生谭秦是否构成侵害商誉罪?如果严格来评判,确实是有可能的。

首先即使鸿茅药酒中部分材料确实有有毒成分,但文章标题中明确表明鸿茅药酒是毒药。这从新媒体文章抓眼球的角度来讲是没问题的,但从法律的层面来讲,不够严谨,不够规范,容易被人抓住把柄。其次,鸿茅药酒要举证自己遭受了极大损失,很好举证,毕竟以经销商和企业的关系你懂的。所以,如果内蒙古凉城警方狠下心要把案子办成铁案,也并非完全没有法律依据。

但是,实事求是地说,在司法实践中,侵害商誉罪适用极少,多为不同的企业主体之间出于商业目的互相倾轧时手中握有的武器,像这种直接将大刀和长矛对准自然人的情况,极为少见(反正我是没检索到)。

为什么呢?因为按照正常逻辑来讲,企业在面对普通消费者或专家对产品的质疑时,一般会选择澄清、解释、道歉或通知平台删除,要么就是主张民事侵权,像这种因一篇公众号文章就重拳出击、跨省追捕的情况,属于缺乏公关常识,我也是活久见。

为什么我们对这起事件如此愤怒?

我们作为消费者,竟连作为同等民事主体的企业都不能批评和质疑了。因为当我们质疑大企业可能存在的任何不良乃至违法的行为时,即使依据的是专业知识或生活常识,如果你没有百分之百确凿的证据,那你就要小心哦,你极有可能被跨省追捕哦。

企业会用其庞大的律师团队将你告到破产,会动用良好的政商关系把你抓进大牢。是的,我们现在连谁都不敢批评和质疑了,因为只要你说一句不开心的话,你就有可能面临灭顶之灾。

 

@岳屾山知名法律博主 岳成律师事务所合伙人

《消费者权益保护法》明确规定国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。

最高人民法院在审理名誉权案件若干问题的解释中亦规定,消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论,不应当认定为侵害他人名誉权。但借机诽谤、诋毁,损害其名誉的,应当认定为侵害名誉权。

而损害商誉罪是指捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。根据刑法的规定,可处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

从以上规定可以看出人们对商品或服务进行批评和评价是受法律保护的,如果捏造事实才可能涉嫌侵权或犯罪。从目前网络上披露的信息来看,鸿茅药酒这个案子有些牵强了。

我们能够理解地方政府对于利税大户的企业会有保护,然而保护的应该是企业的合法权益,采取的手段亦应合理合法,如若被企业牵着鼻子走而忽略了保护措施的正当性,这对于当地政府和企业本身并非是好事。

 

@金融犯罪辩护曾杰广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心秘书长

从目前公开的信息而言,谭秦东并不构成损害商品声誉罪。

A.谭秦东主观上没有故意捏造并散布虚伪事实,损害鸿茅药酒的商品信誉的故意。

首先,谭秦东没有恶意损害鸿茅药酒的主观故意。根据谭秦东自己的描述,其发文的目的,其“纯粹是出于医生的职业道德,才发了这么一篇帖子。”谭秦东表示:“鸿茅药酒是甲类非处方药,不是酒或保健食品,有具体的禁忌症、适应症、疗程和严格的剂量要求,但它的很多广告和餐桌相关,老年人看电视多,会误以为这是一种可以不限量饮用的酒。”

其次,谭秦东没有捏造虚构事实的主观故意,其具有一定医药学专业评判能力。2010年中南大学麻醉学专业硕士研究生毕业,获医师资格证书和临床执业证书,曾在南方医科大学第三附属医院担任麻醉医师,担任过制药公司的医学事务专员和顾问。

谭秦东发布的“毒药”一文,正文部分提到了心肌的变化、心脏传导系统的变化、心瓣膜的变化、血管老化、动脉粥样硬化5个概念,“这都是科学叙述,讲的是这些疾病的原理,相似内容可以在权威医学杂志、网站上查询。”同时,谭秦东文章内还有大量转自权威媒体、网站和国家行政机关的公开报道与处罚公告的截图,包括:新京报的报道《屡查不改 鸿茅药酒仍在称“所有人都能喝”》;新浪网的报道《鸿茅药酒被责令停售 治病药酒被指夸大宣传》;国家食品药品监督管理总局官网刊登的公告《海南省暂停鸿茅药酒等九个违法广告药品的省内销售》。

可以参照的司法解释如《最高人民法院关于审理名誉案件若干问题的解释》(1998年3月18日):“消费者对经营者产品质量进行批评、评论,不应当认定为侵害他人的名誉权。但借机诽谤、诋毁、损害其名誉的,应当认定为侵害名誉权。新闻单位对经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论,内容基本属实,没有侮辱内容的,不应当认定为侵害其名誉权;主要内容失实,损害其名誉的,应当认定为损害名誉权。”

B. 指控谭秦东涉嫌损害商品声誉罪的证据目前来看较薄弱

首先,指控谭秦东虚构事实的证据不足。

3月13日,凉城县公安局作出《起诉意见书》称,依法侦查查明:

谭秦东在微信群连续转发“毒药”一文10次左右,网站点击量2075次,美篇APP有三次访问,微信好友有250次访问、微信群有849次访问、朋友圈有720次访问、其他访问253次、被分享120次。

从目前所有的媒体报道来看,警方把所有的举证重点都放在了谭秦东是否发文、发文引起了多大的损失上,并且搜集了谭秦东发文网站的电子数据和相关网站负责人证人证言,并且对鸿茅药酒的所谓“损失”做了司法会计鉴定,但是警方的举证体系中或许忽视了一个重要问题:谭秦东到底有没有虚构事实、捏造谣言?对此问题,警方是否有切实的证据证明?如果在案证据无法证明谭秦东的文章是凭空捏造的,那不论谭秦东的文章造成多大的影响,都不能认定为损害商品声誉罪。

据谭秦东所述,文章内容来自已有的公开报道或政府部门的行政处罚公告,故“捏造”前提不能成立,就文章的动机而言,谭秦东针对的是老年人这个特定的群体,“是告诫有高血压、冠心病和心脏病的老年患者,绝对不能饮鸿茅药酒。”

其次,谭秦东文章与消费者退货是否有关联,需要更多证据。

据澎湃新闻报道,内蒙古凉城公安局经侦大队的一份材料办案说明显示,报案内容涉两篇文章:一篇是安徽黄埔科技集团股份有限公司网站“雪球每日最热”的文章,一篇是来自南京蓝鲸人网络科技有限公司网站上谭秦东所发文章。经调查取证,警方认为,前者不构成犯罪。而谭秦东却被警方移送审查起诉。

而据相关询问笔录称,受“毒药”一文影响,在深圳、杭州、长春三地,共两家医药公司、7名市民要求退货。这两家公司为吉林省海山医药有限公司、杭州萧山保康医药有限公司,内蒙古丰镇兴丰会计师事务所作出《会计鉴定书》做鉴定结论称,若两家医药公司履行合同,鸿茅药酒方能赢得净利润1425375.04元。1月25日,检察院作出《逮捕案件继续侦查取证意见书》,要求凉城县公安局调查“毒药”一文发布后,是否还存在其他因这篇文章而取消订单的情形;

客户退货、取消订单的原因是否和谭秦东那篇2000多点击的文章相关,需要对相关消费者和医药公司的陈述或相关证据进行一一核对,并且要根据警方提取的谭秦东文章的服务器电子数据,对文章的访客身份、网络IP地址进行核对和质证,才能确认相关消费者、医药公司的陈述是否真实、合法、有关联。

因此,如果单凭取消订单退货的数量就一概归罪于谭秦东,显然其证明力非常之弱。

综上所述,谭秦东主观上没有故意捏造并散布虚伪事实,损害鸿茅药酒的商品信誉的故意;同时指控谭秦东涉嫌损害商品声誉罪的证据目前来看较薄弱。

 

延伸

鸿茅药酒违法2630次 专家说:没问题是广告法有问题

报道显示,在过去 10 年间,据不完全统计,鸿茅药酒广告曾被江苏、辽宁、山西、湖北等 25 个省市级食药监部门通报违法,违法次数达 2630 次,被暂停销售数十次。

 

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